Jurídico 


Expansión internacional de empresas (III): cartas de intenciones, MoU y precontratos

Tanto en la práctica internacional como desde hace años en la nacional, es común que, una vez que las partes de un potencial negocio llegan a una primera fase de entendimiento, quieran plasmar las conclusiones de sus reuniones iniciales en un documento que, sin llegar a ser definitivo ni vinculante del todo, tenga una doble función: servir como guía para el desarrollo del resto del proceso, y fijar como cuasi-definitivos los acuerdos específicos que ya se hubieran aceptado por ambas partes en ese momento.

letter of intentEstos documentos existen desde hace bastante tiempo y, como no podía ser de otra forma, provienen del mundo de los negocios anglosajón, donde la dinamización de ideas originales y libertad de formas jurídicas siempre ha permitido ir un paso por delante en lo que a ofrecer soluciones comerciales se refiere. De entre ellos, los más conocidos son la carta de intenciones (“letter of intent”) y el memorándum of understanding (“MOU”).

Como ya hemos avanzado, su principal finalidad es la de limitar el grado de vinculación de las partes durante la fase de negociación de operaciones comerciales de cierta o gran importancia, sean del tipo que sean (adquisición de empresas, contratos de distribución, contratos de compraventa, constitución de una joint venture, arrendamiento de locales comerciales, contratos de colaboración…).

Pese a que estos documentos son de uso frecuente, la ley española no los contempla de manera específica, por lo que no existe unanimidad en la doctrina al respecto de su estatus legal. Sin embargo, no estamos ante el descubrimiento de la pólvora ni de algo radicalmente alejado o diferente de nuestro sistema jurídico, en tanto en cuanto el artículo 1.255 de nuestro Código Civil, vigente desde 1.889, establece un sistema de numerus apertus o libertad en materia de figuras contractuales, por medio del principio de la autonomía contractual.

Lógicamente, se busca evitar la expresión “contrato” y las consecuencias que de su uso se pueden derivar, retrasándolas hasta el momento en que las partes así lo decidan por medio de la formalización de un contrato definitivo (también llamado el “contrato principal”). No obstante, no debemos perder de vista el llamado “principio de irrelevancia del nomen iuris” o de “primacía de la realidad” (“las cosas son lo que son, y no lo que las partes dicen que son”), que nos recuerda que los documentos no se califican con atención en lo que las partes puedan indicar, sino según su contenido.

Teniendo presente esto, algunos diferencian cada documento en función de su formato, redactado y cláusulas, si bien todos se engloban dentro de la categoría genérica del precontrato o “pactum in contrahendo”, cuyo único significado es el de un acuerdo de voluntades de las partes de cara a celebrar un contrato a futuro.

Se entiende que un precontrato puede ser bilateral, si una de las partes ofrece una prestación o bien y la otra una contraprestación determinada a cambio, y unilateral en caso que una de las partes conceda a la otra una opción preferente para venderle o comprarle una cosa (esta figura es conocida como “opción de compra” y se hace referencia a ella en el artículo 14 del Decreto de 14 de febrero de 1947, por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario).

libretaDado que la celebración de este tipo de acuerdos previos es libre e incondicionada, algunos autores se niegan a hacer una disociación clara respecto de los contratos al uso. De hecho, la doctrina mayoritaria opina que el incumplimiento de un precontrato conlleva la ejecución forzosa del mismo; sin embargo, ello no significa celebrar obligatoriamente el contrato final pretendido en el momento del precontrato, sino tan solo abrir la posibilidad a negociar el desarrollo de la operación partiendo de una serie de puntos fijados por las partes como básicos.

¿Cómo diferenciar entonces un precontrato de un contrato habitual? La corriente de mayor aceptación nos recuerda que su eficacia futura es consustancial a la superación de esa primera fase negocial, de forma tal que, de no llegar a firmarse el contrato definitivo, este pactum in contrahendo quedaría vacío de todo sentido y razón de ser. Al contrario, la  doctrina minoritaria lo sitúa como un contrato cuya eficacia está supeditada al cumplimiento de una condición suspensiva; esto es decir que las posibles cláusulas o pactos fijados en un precontrato, únicamente entrarán en vigor en el caso de que se llegue a firmar un contrato definitivo entre las partes. En cualquier caso, todos coinciden en que para que un precontrato sea válido, deberá contar con todos los requisitos esenciales exigidos por el ordenamiento jurídico para la adecuada perfección del futuro contrato definitivo (identificación de las partes y del objeto, duración…).

Sea como fuere, la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que la eficacia constitutiva de los precontratos dependerá en cada caso concreto de la correcta interpretación de las intenciones de las partes contratantes, las cuales en ningún caso podrán verse comprometidas más allá de lo que ellas mismas establezcan en estos documentos previos.

 

Imagen| Letter of intent, Precontrato

En QAH| Vías de expansión internacional de las empresas (I): sucursales, filiales y oficinas de representación, Vías de expansión internacional de las empresas (II): la due diligence como herramienta de seguridad en los negocios.

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