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Sociedades ´offshore´y #PanamaPapers: ¿Mucho ruido y pocas nueces?

¿Qué tienen en común Pedro Almodóvar, Leo Messi y Barack Obama? Podría tratarse de un chiste tipo “sube el telón y baja el telón”, pero no, la realidad siempre supera a la ficción. Hablamos del mediático caso #PanamaPapers, ya catalogado como la mayor filtración de documentos de la historia y que revela las actividades de ricos y poderosos entorno a paraísos fiscales.

La filtración de documentos es tan incalculable que todavía no se ha terminado de analizar todo el contenido de los documentos filtrados o “hackeados” (aún se desconoce cómo tuvo lugar la filtración), si bien ha causado un maremoto político y social que se extiende de Argentina a Ucrania, de Islandia a China y de Arabia Saudí a Reino Unido, empapando a más de  200.000 empresas y a cerca de 72 presidentes, expresidentes, deportistas, actores y empresarios. Es como una novela de suspense que recién empieza y aún no conocemos el final.

Dejando de lado las consecuencias políticas y sociales de este revuelo mediático, pasaremos a analizar en clave jurídica lo que aquí interesa: la legalidad de las sociedades “offshore”, la calificación legal de paraíso fiscal y el derecho a la privacidad de los agentes implicados bajo el prisma del derecho español.

Sociedades “offshore” o sociedades no residentes. En España son sociedades mercantiles constituidas por personas físicas o jurídicas (filiales de una matriz) en un territorio extranjero al amparo de la legislación de destino, donde tienen poca o ninguna actividad comercial. Para que se trate de sociedades o  centros “offshore”, estos territorios deben reunir alguna de las siguientes circunstancias: (1) regímenes poco exigentes para obtener licencia de actividad, (2) baja supervisión, (3) posibilidad de operar con escasa presencia física, (4) beneficios o ventajas fiscales o, (5) diferencias legales en el tratamiento fiscal entre residentes y no residentes. La práctica común demuestra que se han identificado con sociedades pantallas constituidas al margen de la legalidad en territorios conocidos como paraísos fiscales con un propósito de evasión fiscal (a menudo para eludir el pago de contribuciones sociales y tributos habituales en la mayoría de los países).

Todos los españoles son iguales ante la Ley. En los últimos años se han impulsado la Ley 10/2010 y Reglamento de la Ley de Medidas de Lucha contra el Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo e intensificado las medidas de transparencia fiscal internacional. Entre las medidas de lucha contra el blanqueo de capitales se encuentra la obligación de los sujetos obligados –abogados incluidos- de aplicar medidas reguladas en la ley, tales como identificación del titular real de la entidad, obligación de identificación formal y propósito de los negocios, resguardar documentación, de informar y colaborar con el Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales (SEPBLAC), y que las filiales españolas situadas en el extranjero apliquen medidas equivalentes a las establecidas por el derecho comunitario en materia de prevención de blanqueo (art. 31 Ley 10/2010).

En materia de fiscalidad internacional existe obligación de incluir en la base imponible  del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y en el Impuesto de Sociedades (Ley 35/2006), las rentas positivas obtenidas por entidades no residentes en el extranjero, así como de presentar ante Hacienda el modelo 720, de Declaración Anual de Bienes y Derechos en el Extranjero, al amparo de la Ley 7/2012, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude.

#PanamaPapersMás obligaciones. Las sociedades mercantiles con filiales en el extranjero están obligadas a formular cuentas anuales consolidadas con las de la sociedad matriz conforme el art. 42 Código de Comercio y Real Decreto 1159/2010, que aprueba el Plan General Contable, y depósito en el Registro Mercantil.

Por tanto, la constitución en si misma de una sociedad en un territorio con ventajas fiscales o legales no es ilegal, están reguladas y existen una serie de obligaciones legales impuestas de obligatorio cumplimiento, lo que significa que las sociedades “offshore” son perfectamente legales. Lo que no sería legal es su utilización para fines de evasión fiscal o ocultación de capital procedente de actividades ilícitas.

Paraísos fiscales. Sí, de algo tendría que venir el nombre de paraíso y es que son muchas las ventajas de constituir una sociedad en uno de estos territorios.

Las sociedades “offshore” son muy atractivas por su constitución rápida y barata, requieren un mínimo de documentación y pueden estar operativas casi inmediatamente; habitualmente no existen limitaciones en cuanto a la nacionalidad de los accionistas, y una sola persona podría desempeñar todas las funciones (fiduciario o testaferros); requieren bajo capital social para su constitución; garantizan estricta confidencialidad, por ejemplo, que los datos de accionistas y administradores no tengan que figurar en registros públicos; Administración sin regulaciones, puede incluso no exigirse la llevanza de contabilidad; y, en algunos países destacan la libertad de inversión y normativas favorables para para ciertas operaciones empresariales relacionadas con el capital.

Panamá no es un paraíso fiscal. Dejo de tener la consideración de paraíso fiscal tras la entrada en vigor del Convenio entre el Reino de España y la República de Panamá de 7 de octubre de 2010, para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta, sobre el patrimonio y prevenir evasión fiscal.

Para conocer qué territorios tienen la consideración de paraíso fiscal en España, se puede consultar el listado del Real Decreto 1080/91, por el que se regulan los territorios con consideración de paraíso fiscal.

Privacidad de los agentes implicados. Aun no está claro cómo se obtuvo la información, muchos aplauden el caso como el fruto de una investigación periodística, sin embargo, el despacho internacional Mossack Fonseca ha denunciado que se trata de un caso de intrusión de piratas informáticos en sus archivos (“hackers”) y ha presentado una denuncia frente a la Fiscalía panameña.

De confirmarse la denuncia estaríamos ante un caso de ciberdelincuencia, es decir, quien valiéndose de soportes informáticos acaba cometiendo un delito contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y sistemas informáticos, regulado en el art. 197 y 264 del Código Penal y con penas entre 6 meses a 3 años de prisión.

Recalco que no estamos ante un aplaudible caso de investigación periodística sino de un posible ilícito penal cometido por… ¿quién?, ¿el periódico que reveló los datos? ¿la identidad encriptada que los proporcionó?. Hay muchas preguntas por contestar y más que se plantean, por ejemplo: ¿cómo valoraran los distintos procedimientos judiciales al “fruto del árbol envenenado”?, y como debate social, ¿ve la sociedad las estrategias de ingeniería fiscal como un enriquecimiento injusto a su costa? ¿cuál es el verdadero problema de fondo, la estructura social o la fiscal?

Hay mucho que debatir en el ámbito jurídico, político y social. En los próximos meses iremos conociendo el contenido de las investigaciones, para entonces sabremos si verdaderamente estamos ante el mayor descubrimiento de delitos de la historia o si más bien mucho ruido y pocas nueces”.

Imagen| Pixabay
En QAH| Los panama papers en cinco claves

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