Jurídico 


Saltando a la torera (I): el gun jumping en la Unión Europea

El llamado “gun jumping” es una de las figuras menos conocidas del derecho de defensa de la competencia. Puede ser definida como la ejecución anticipada de operaciones de concentración económica. Es decir, se trata de llevar a cabo una operación de concentración económica sin observar la normativa de defensa de la competencia al respecto, sea porque las sociedades no han solicitado la preceptiva autorización –y confían en no ser descubiertas-, sea porque, habiéndola solicitado y encontrándose en suspensión la operación, comienzan a ejecutarla antes de haber recibido el visto bueno de la autoridad. Esta segunda modalidad –concentración prematura– admite varias posibilidades. En caso de fusión, la sociedad adquirente (o más bien, pretendiente) empieza a tomar control de la sociedad pretendida antes de poder efectuar la adquisición, lo cual puede lograrse por distintos medios: intercambiando información comercialmente sensible, enviando directivos a la sociedad pretendida para que comiencen a gestionarla. En caso de fusión, las sociedades involucradas pueden decidir, mientras esperan la autorización de concentración, dejar de competir entre ellas, por ejemplo reduciendo su publicidad, repartiéndose los mercados y los clientes…

En suma, podríamos traducir, de forma castiza, el término inglés gun jumping como saltarse a la torera la normativa de control de concentraciones.

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A nivel comunitario, el gun jumping está prohibido por el artículo 7.1 del Reglamento nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004,  de Control de Concentraciones, y su comisión está castigada con multas de hasta el 10% del volumen anual de negocio de las sociedades implicadas (artículo 14.2). Dichos preceptos ya han sido aplicados por la Comisión. Los primeros precedentes son (i) Samsung/AMT (1998), en el que Samsung notificó la adquisición de AMT 14 meses después de su ejecución, y (ii) A.P. Moller (1999), en el que A.P. Moller no notificó tres operaciones llevadas a cabo en 1997. En ambos casos la Comisión impuso multas relativamente bajas (33.000 y 219.000 euros, respectivamente). El caso más interesante es sin duda el de Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône (2003); la compañía belga Electrabel adquirió las acciones de la francesa Compagnie Nationale du Rhône en poder de EDF, de suerte que pasó a ostentar una participación en CNR inferior al 50%. Por considerar que esto no constituía control sobre CNR, Electrabel no notificó la operación a la Comisión, aunque en 2007 se puso en contacto con esta y le comunicó los hechos. Tras autorizar la operación sin condiciones ni compromisos, y declarar que, aunque la participación de Electrabel en CNR no llegaba al 50% sí que constituía control de facto[1], la Comisión impuso en 2009 una multa de 20.000.000 de euros a Electrabel por infracción de la obligación de notificar. Aunque Electrabel recurrió la decisión ante el Tribunal de Justicia, este resolvió en 2012 manteniendo la multa y respaldando a la Comisión en todos sus razonamientos.

También es interesante recordar que, para el cumplimiento de los fines de defensa de la competencia recogidos en el Reglamento 139/2004, la Comisión puede llevar a cabo inspecciones en las sociedades implicadas en cuestiones de defensa de la competencia. Así, surge la figura de las inspecciones sorpresa (dawn raids), llevadas a cabo por la Comisión en las oficinas de sociedades sospechosas de estar implicadas en actividades anticompetitivas. En este sentido, es especialmente interesante el caso Ineos/Norsk Hydro (2007). En este caso, la Comisión llevó a cabo inspecciones sorpresa simultáneas en las oficinas británicas de estas dos sociedades, pues aunque su concentración por fusión (Ineos pretendía adquirir Norsk Hydro) se encontraba en la Fase II del proceso ante la Comisión –por tanto, pendiente aún de autorización-, esta sospechaba que la operación ya se estaba llevando a cabo. En concreto, temía que se estuviera intercambiando información comercialmente sensible –más allá de la necesaria para efectuar el proceso de due diligence-, aunque finalmente autorizó la operación sin condiciones en 2008 y cerró el expediente sancionador, por entender que, en base a la documentación obtenida durante las inspecciones, sus sospechas no estaban justificadas.

En nuestro próximo artículo, trataremos el tema del gun jumping en la práctica estadounidense.

[1] La Comisión razonó que, pese a no alcanzar el 50%, (i) el resto del capital social de CNR se encontraba demasiado disperso, (ii) que apenas concurrían accionistas a las Juntas Generales y (iii) que Electrabel, al adquirir la participación de EDF, pasaba a ser  el único socio industrial de CNR y llevaba a cabo la gestión efectiva de la sociedad.

Imagen| Toros
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