Derecho Penal, Jurídico 


Regulación Penal de la inmigración (II): El tráfico Ilegal de personas (Tipo básico)

Como expusimos en nuestro artículoart papa octubre del mes pasado, en la regulación penal de la inmigración podemos establecer dos bloques delictivos:

La explotación laboral del trabajador extranjero. Art. 312.2 CP.

– El tráfico ilegal de personas. Art. 318 bis CP.

El mes pasado tratamos sobre la explotación del trabajador extranjero; por lo que en esta ocasión vamos a referirnos al tráfico ilegal de personas.

El tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas aparece tipificado como delito en el artículo 318 bis del Código Penal. Este precepto ha sido objeto de distintas reformas legislativas, siendo la última la llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que vino a separar el tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina que contenía el citado artículo 318 bis con anterioridad a esta reforma.

De este modo la Ley Orgánica 5/2010 creó en el Código Penal el Título VII bis, denominado «De la trata de seres humanos» que contiene un solo artículo: el 177 bis.   Este artículo tipifica un delito en el que prevalece la protección de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren.   Se debe resaltar que no se trata de un delito que pueda ser cometido exclusivamente contra personas extranjeras, sino que abarca todas las formas de trata de seres humanos, nacionales o trasnacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada. (Por eso no va a ser ahora objeto de nuestra atención)

En cambio, el delito de inmigración clandestina (art. 318 bis CP) siempre tendrá carácter trasnacional, predominando, en este caso, la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios.

En la regulación de estas conductas delictivas podemos encontrar un tipo delictivo básico y una serie de subtipos agravados y uno atenuado. Ahora nos referiremos al tipo básico, y el próximo mes veremos los subtipos agravados y el atenuado.

Tipo básico del tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas. (Art. 318 bis 1)

Sujeto activo puede serlo cualquiera.   No se sanciona penalmente al propio extranjero que emigra ilegalmente, a quien solo se le puede sancionar administrativamente.   Pero cuando aquél, además de cooperar en su propio traslado, facilita de forma substancial el tráfico ilegal de otras personas su conducta sí sería punible.

Sujeto pasivo es el extranjero; esto es, el que carezca de la nacionalidad española.   Han de ser excluidos los nacionales de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo y de Suiza. El consentimiento prestado por el sujeto pasivo es irrelevante porque el bien jurídico protegido por el art 318 bis es irrenunciable.

La conducta típica consiste en promover, favorecer o facilitar, directa o indirectamente, el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea.

Por tráfico ha de entenderse, según el sentido propio de esta palabra, la circulación, movimiento, tránsito, o cambio de sitio, en este caso, de personas.   Dicho tráfico habrá de reputarse ilegal, cuando tales personas no reúnan los requisitos legales para poder efectuarlo. Por otro lado, la inmigración significa la llegada a un país, para establecerse en él, de los naturales de otro.   Y lo clandestino equivale a secreto, oculto, y referido generalmente a lo que se hace en secreto por temor a la Ley o para eludirla.   En este orden de cosas, la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado (STS 1/10/2004) que la inmigración clandestina, en principio no es posible identificarla de un modo excluyente con aquella que tiene lugar evitando los pasos fronterizos establecidos por las autoridades correspondientes de cada país.   Inmigración clandestina no es solo aquella que se lleva a cabo mediante una entrada cuya realidad física se oculta a las autoridades, aunque ésta también lo sea, sino que también comprende a aquella que se realiza revistiéndola de una apariencia de legalidad, ocultando a las autoridades la finalidad con que se hace, y que de ser conocida la haría imposible. (Ejemplo: falsos viajes de vacaciones).

Atendiendo a la redacción del tipo, se trata de un delito de mera actividad, que se consuma con la realización de cualquier conducta que suponga promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina, con independencia del resultado conseguido.

La amplitud de comportamientos descritos por el artículo 318 bis permite que múltiples conductas sean consideradas típicas por nuestros Tribunales.   Las más frecuentes son las relativas al transporte del extranjero en patera desde Marruecos a la costa española, llevar oculto al extranjero en un vehículo al pasar los controles aduaneros, facilitar documentación falsa, o hacer pasar al inmigrante por familiar propio.

Sin embargo, han de considerarse atípicas las conductas que estén desprovistas de la nota de la clandestinidad.

En este sentido ha de traerse a colación el criterio que respecto de estos delitos aparece reflejado en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 147/2005 de 15 de febrero.   Indica esta sentencia que el sentido del artículo 318 bis del Código Penal «va encaminado a castigar a los que de manera, más o menos subrepticia o tratando de burlar los controles legales, introducen en nuestro país a una persona con la que realizan un acto de tráfico».   Recoge igualmente esta sentencia el razonamiento de que «no se puede incluir en el mismo la conducta de una persona que de manera ostensible lleva en su automóvil a una persona extranjera que aparece inicialmente indocumentada y que después se identifica.   El que actúa de esta manera realiza una conducta absolutamente inocua e incluso ingenua ya que sabe que cualquier persona que sea visible en su automóvil va a ser requerida para que muestre los documentos identificativos necesarios para realizar el viaje». Y finalmente recoge la expresada sentencia el razonamiento de que el nivel de antijuridicidad formal exigido por el artículo 318 bis del Código Penal no se alcanza en aquellos supuestos en los que «la operación carece de cualquier matiz de clandestinidad ya que se hace a la luz de los controladores del paso del Estrecho pasando por delante de los puestos policiales y aduaneros».

Penalidad: De cuatro a ocho años de prisión.

Imagen | Fotografía facilitada por la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla
En QAH | Regulación Penal de la Inmigración (I)

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