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¿Qué importancia tiene la “Etapa pre-contractual”?

acuerdos1La problemática del contrato muchas veces surge de la fase de formación del contrato, no del contrato en sí mismo (perfeccionado). Por ello, vamos a analizar el proceso contractual:

Fase pre-contractual

La negociación es esencial, y es la fase más problemática. Los tratos que van dirigidos a la conclusión del contrato.

Etapa pre-contractual

No tiene una identificación propia: conjunto de todos aquellos tratos, trámites, actos, declaraciones, etc., previos a la conclusión del contrato y que van dirigidos a la misma. Es un conjunto heterogéneo de acciones. La clave es que son PREVIOS a la conclusión del contrato. Pero siendo previos, están dirigidos a su formación (criterio intencional). Puede haber contratos, contratos instrumentales, pero no sirven por sí mismos, tienen que llevar al contrato final.

Es importante, porque nos sirve para ver:

–          Verdadera intención de las partes (interpretación)

–          Posibilidad de encontrar vicios del consentimiento, que lo hace nulo o anulable.

–          Especialmente útil en la contratación con consumidores. Posibilidad de integrar el contrato con declaraciones emitidas en la fase contractual (“integración publicitaria del contrato”).

En la contratación con empresarios se incluye una cláusula “merger clause”: este contrato elimina todos los contratos previos entre las partes, representa el acuerdo completo: para evitar la integración, para evitar consecuencias por lo dicho en la etapa precontractual. No hay intención de dejar abierto el acuerdo, sino de dejarlo definitivo, minimizar riesgos e incertidumbres (no tanto con relación al juez).

¿QUÉ TIPO DE NEGOCIACIONES, ACTOS O NEGOCIOS, FORMAN PARTE DE LA ETAPA PRECONTRACTUAL?

Un conjunto heterogéneo de actos, trámites, negocios, etc. Hay que distinguir tres grandes categorías:

–          Actos que no son negocios jurídicos: simplemente sentarse a negociar, charlar, tratos preliminares.  El principio que rige es la buena fe.

–          Negocios jurídicos. En particular, los unilaterales: promesas (una de las partes se compromete a algo). Podemos referirnos a la publicidad (*es vinculante, delicado). Ofertas vinculantes (**). Pero no es capaz por sí sola de formar el contrato hasta que la otra parte acepte.

–          Contratos pre-contractuales o instrumentales. Esto deriva en responsabilidad contractual. ¿Qué tipo de contratos? Los más habituales, pero contamos con mucha creatividad (según el abogado y según los intereses). En la mayoría de los casos se deben incluir remedios contractuales, las consecuencias de los incumplimientos, cláusulas penales. Ejemplos:

  • Acuerdo de intenciones (MoU, Memorandum of Understanding), pretende ser una puesta por escrito de qué pretenden las partes, para dar seriedad al inicio de las negociaciones;
  • Term Sheet (hojas de ruta), hoja de términos o de condiciones. Para que en una negociación larga y compleja, se tomen compromisos parciales para no volver a cuestionar ciertos puntos de la negociación (con cláusula penal).
  • Contratos que tratan de asegurar que una de las partes no va a verse perjudicada, p.ej.: contrato de exclusividad, opción de compra (prioridad) o de venta, pre-contrato de compraventa, etc.
  • Acuerdos de confidencialidad, relacionados con la información.

Vía| Apuntes Universidad Carlos III, Madrid, Derecho Mercantil.

Imagen| siscem.net

En QAH| Elementos esenciales y efectos de un contrato

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