Derecho Internacional, Jurídico 


¿Qué es el soft law?

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La expresión doctrinal “soft law” hace referencia a un método normativo empleado en el Derecho Internacional, que se está desarrollando con mayor virulencia en el Derecho Comunitario y que es asumido por el Derecho de los Estados.

Concretamente, es el conjunto de instrumentos que en principio carecen de rango normativo en sentido convencional, que no han sido creados por instituciones dotadas de poder legislativo, pero que sin embargo condicionan la soberanía legislativa de los Estados afectados y adquieren relevancia jurídica.

En el ámbito del Derecho de la UE, hace referencia a las decisiones, recomendaciones y códigos de conducta que dicta la Comisión Europea y que por un lado pretenden fijar los parámetros que deben respetar ciertas normativas creada por los Parlamentos comunitarios para que se consideren respetuosas con el ordenamiento comunitario, conteniendo por otro lado una advertencia en el sentido de que apartarse de dichas directrices conllevará un proceso de infracción del derecho comunitario contra ese Estado ante el Tribunal de Justicia de la UE.

La propia Comisión se encarga de enfatizar que sus recomendaciones o directrices evitan o reducen la litigiosidad, constituyendo una ayuda inexcusable en la orientación normativa de los Parlamentos nacionales.

Sin embargo, sobretodo durante los últimos años, el peso que va ganando el principio de subsidariedad y el énfasis en el principio de competencias tasadas tienen inmovilizado al Consejo y al Parlamento Europeo (verdadero poder legislativo en la UE) y consiguientemente hace que tengan que actuar la Comisión (poder ejecutivo) y el Tribunal de Justicia de la UE (poder judicial). En definitiva, el soft law ha venido proliferando de tal manera, especialmente en materia tributaria, que no dejan de arreciar críticas desde diferentes órdenes:

1. Al no ser normas en sentido estricto desde el punto de vista de su creación, la Comisión no está obligada a respetar el principio de atribución de competencias tasadas que los tratados reconocen a los órganos legislativos.

2. Este tipo de disposiciones no se someten a los rigurosos controles de legalidad que el ordenamiento impone al proceso legislativo. Al soft law se le viene llamando “legislación por la puerta de atrás” ya que indirectamente fuerza a los Estados a asumir decisiones, recomendaciones y códigos de conducta bajo la amenaza del inicio de un expediente de infracción. Hasta tal punto están presentes en la acción de gobierno de la Comisión, incluso en la actividad normativa de los Estados miembro, que es muy frecuente que en los casos que se suscitan ante el Tribunal de Justicia de la UE y del Tribunal de Primera Instancia, el abogado apoya sus conclusiones en instrumentos de soft law. Como conclusión, la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE convierte el soft law en hard law al darle eficacia vinculante.

3. Es una legislación de funcionarios con un planteamiento demasiado burocrático. El modo de razonar está muy despegado de las necesidades de la realidad empresarial, pronunciándose con torpeza en muchos de estos instrumentos. Al mismo tiempo se forma a partir de procesos opacos en los que los lobbies o grupos de presión pueden actuar alejados de cualquier tipo de control.

4. El principio de legalidad clásico o de reserva de ley en materia tributaria según el cual sólo pueden crearse o modificarse tributos en virtud de una norma producida por un órgano elegido por sufragio universal, está en quiebra en el ordenamiento comunitario ya que en Europa no legisla el Parlamento, por lo que el déficit en cuanto al soft law es grave.

 

Al margen del ámbito comunitario, también existen instituciones con notable influencia política y económica sobre los Parlamentos nacionales que, a pesar de carecer de potestad normativa, dictan instrucciones, directivas y códigos de conducta que acaban operando por detrás. Así, el FMI o el Banco Mundial deniegan créditos o aplazamientos a los Estados que no los cumplen. La OMC boicotea mercados y determinados productos de los países que no acogen su normativa.

Sin embargo, el organismo internacional por excelencia creador de soft law es el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, que se ha encargado de la elaboración de modelos de convenios para evitar la doble imposición entre Estados (son considerados como tratados internacionales en sentido clásico). Mayoritariamente bilaterales (aunque algunos son multilaterales como el caso del MERCOSUR) actualmente son cerca de 3.000 en todo el mundo. La mayoría de ellos se inspiran en el modelo de convenio de la OCDE que además de establecer un texto articulado, ha dictado instrucciones interpretativas de cada uno de sus artículos, creando un cuerpo de comentarios a cada versión del modelo de convenio. Obviamente estos modelos y posteriores instrucciones interpretativas no son disposiciones normativas en sentido estricto, pero en la realidad han llegado a establecer los puntos de conexión a nivel nacional en caso de hechos imponibles o rentas que podrían ser gravadas en otro país.

 

Imagen ⎮Soft law.

Más información ⎮“El soft law y nuestro sistema de fuentes” por Gloria Alarcón García (Profesora Titular del Departamento de Hacienda y Economía del Sector Público, Universidad de Murcia)

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