Jurídico 


¿Puede una Sociedad Anónima de capital público otorgar subvenciones?

La actividad de fomento, cuyo principal exponente es la subvención, es una de las funciones básicas e históricas de la Administración Públicas (AP). En esta entrada analizaré si la actividad de fomento, en particular, la concesión de subvenciones presupone el ejercicio de una potestad pública y por siguiente, si una sociedad mercantil pública puede o no otorgar subvenciones (aunque es extrapolable a cualquier actividad que suponga el ejercicio de una potestad pública), para finalizar con un análisis de la praxis española en este sentido, respecto a lo cual adelanto que se está produciendo un vaciamiento de la “cosa pública”, mediante la usurpación de las potestades que corresponden a los funcionarios públicos.

En primer lugar, la propia Exposición de Motivos de La Ley General de Subvenciones (LGS) establece que las subvenciones “son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para la gestión de actividades de interés público.”, Además señala que una parte importante de la actividad financiera del sector público se canaliza a través de ellas para dar respuesta, con medidas de apoyo financiero, a demandas sociales y económicas de la sociedad. Así pues, habría que preguntarse si la actividad subvencional supone el ejercicio de una potestad pública.

¿Puede una Sociedad Anónima de capital público otorgar subvenciones?

Habría que señalar que el procedimiento para otorgar una subvención consta de varios hitos que someramente se podrían resumir en:

  • Fase de iniciación, se iniciará mediante convocatoria que desarrolle el procedimiento para la concesión de la subvención, que incluya unas bases reguladoras y especificar el objeto, condiciones y finalidad, entre otros.
  • Fase de instrucción, la realización de cuantas actuaciones se consideren necesarias para la determinación de los datos por los que se formulará la propuesta de resolución y una vez recabados los datos, se procederá a la evaluación de las solicitudes que deberán haber sido efectuadas conforme a los criterios establecidos en las bases reguladoras.
  • Fase de resolución, finalizará el procedimiento con la resolución que contendrá la relación de solicitudes a las que se les concede la subvención, esta resolución deberá ser motivada conforme a las bases reguladoras de la subvención debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.

Es innegable que la fase de iniciación es la que mayor discrecionalidad supone, en tanto que por un lado, determina cual es el interés público que se persigue subvencionar y por otro, establece las condiciones de acceso. A colación de ello, me gustaría citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 octubre 2012 [JUR\2013\10247], señala que: “Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000 ) y de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan: «En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.” Por ello, observando las implicaciones de cada fase, es más que evidente que el otorgamiento de una subvención supone el ejercicio de potestades administrativas con connotaciones vinculadas al interés general, que además, eventualmente, pueden suponer el inicio de un procedimiento de reintegro que debe tener carácter administrativo y las cantidades reclamadas tendrán consideración de ingreso de derecho público (artículo 38 de la LGS).

En este sentido, se pronuncia la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 7 abril de 2011  [JUR\2011\193919], “[…] son subvenciones las ayudas o auxilios económicos directos, concedidos por una Administración a! beneficiario, a título no devolutivo y afectada al cumplimiento de una finalidad de interés público. Son una medida de la actividad administrativa de fomento. Su ejercicio requiere de potestades administrativas para tramitar y resolver el procedimiento y, en su caso, imponer sanciones y obtener el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.” En definitiva, los sujetos que realizan realizan esta actividad subvencional están ejerciendo potestades administrativas, impugnable ante la jurisdicción contenciosa-administrativa.

En segundo lugar, las AAPP pueden crear sociedades mercantiles públicas de acuerdo a la legislación, que se regirán por las normas de derecho mercantil, civil o laboral, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación [DA 12ª LOFAGE] y “en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública”, debido a que no son entidades de derecho público (artículo 2.2 Ley 30/1992). Así pues, la Ley es clara en este sentido y en atención a ella, es más que evidente que una sociedad mercantil pública no puede ejercer potestades dado que la naturaleza jurídica de estos entes instrumentales les impide ser AP y por tanto, les imposibilita el ejercicio de potestades públicas. Además, el artículo 9 del Estatuto Básico del Empleado Público establece que En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas como garantía de su imparcialidad.”

Si una sociedad mercantil pública ejerciera potestades públicas, en primer lugar, se priva de funciones administrativas que implican ejercicio de potestades públicas a funcionarios, que, a su vez, se atribuirían a personal laboral de éstas que no garantiza la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de sus funciones, lo que podría implicar un menoscabo de las garantías constitucionales de los administrados y sin olvidar que, a la larga, puede producirse una integración a la Administración a la que esta adscrita ésta sin el preceptivo proceso selectivo competitivo. En todo caso, estas sociedades mercantiles públicas podrían actuar como entidades colaboradoras, en atención al artículo 12 de la LG,  con la preceptiva la formalización de un Convenio de Colaboración que regule las condiciones mínimas, pero sus funciones no supondrán ejercicio de potestades públicas ya que como recoge el artículo 16.2.e,  el Convenio debe recoger los requisitos que debe cumplir y hacer cumplir la entidad colaboradora en las diferentes fases del procedimiento de gestión de las subvenciones. Además, la entidad colaboradora actuará en nombre y por cuenta del departamento u organismo concedente a todos los efectos relacionados con la subvención que, en ningún caso, se considerará integrante de su patrimonio. En definitiva, tal y como se ha argumentado, no resultaría ajustado a Derecho que a través de sociedades mercantiles publicas se otorgasen subvenciones.

Así pues, a pesar de esta evidente exclusión de las sociedades mercantiles como sujetos concedentes de subvenciones, existen numerosos supuestos en los que sucede, sea actividad de fomento o no, a lo largo y ancho del territorio español [véase, entre otras, EPSA (antigua AVRA), AVERSA, SODIGA, SODECAN y multitud de sociedades estatales, autonómicas y municipales]. Ello se ha realizado a través de distintos instrumentos, véase normas autonómicas o en ordenanzas generales o bases de ejecución de presupuestos municipales, por ejemplo, aludir al artículo 36 de las Bases de Ejecución del Presupuesto del Ayuntamiento de Madrid para 2013. En definitiva, tal y como se ha argumentado, no resultaría ajustado a Derecho que a través de sociedades mercantiles publicas se otorgasen subvenciones.

Tampoco, es inusual que se instrumentalice a través de encomiendas de gestión y/o de la delegación, así, la ya mencionada STSJ de Andalucía de 7 abril de 2011 que acordó la nulidad de la Orden que delega la concesión de subvenciones de la Consejera de Cultura en la personal titular de la Dirección Gerencia de la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales debido a que atribuye al personal laboral de la tramitación y resolución de los procedimientos de subvenciones regulados por el derecho administrativo. Asimismo, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 8 octubre 2013 (RJ\2013\6919), declaró nula la Orden por la que se dispone la encomienda de gestión de la ejecución del bono cultural para el ejercicio 2010, esta vez, al al Instituto Andaluz de las Artes y de las Letras, en tanto que las tareas encomendadas no eran meras actividades materiales consistentes en la realización de funciones técnicas, sino que se atribuían expresamente funciones sujetas a Derecho Administrativo.

Y, por último, me gustaría destacar, las entregas dinerarias sin contraprestación, éstas cuando no sean consecuencia del ejercicio de potestades administrativas, no forman parte del concepto legal de subvención (artículo 3.2 LGS), aunque de, acuerdo con el artículo 5 del Reglamento de la LGS, se exige la aplicación de los principios legales de gestión e información. Respecto a éstas, sería conveniente que el legislador determinara cuando no comporta el ejercicio de una potestad pública una entrega dineraria sin contraprestación, que coincide plenamente con el concepto de subvención recogido en el artículo 2 de la LGS, en este sentido, querría citar la obra de de Robert P. Cortell Giner “El concepto Legal de Subvención y entidades privadas del sector Público”, que recoge lo siguiente: “En consecuencia, si una sociedad mercantil pública o una fundación del sector público realiza una entrega dineraria sin contraprestación para fomentar actividades de utilidad pública o interés social o promover fines públicos se estará comportando impropiamente como un poder público, pues estará ejerciendo la potestad administrativa subvencional. Como señalan García de Enterría y Fernández Rodríguez, «la Administración Pública, a diferencia del empresario privado, no puede desentenderse a través de mecanismos artificiosos de su condición de poder público sujeto a la legalidad, anclada hoy, en cuanto a sus principios básicos, en el propio texto constitucional, y que tienen el necesario desarrollo en la legalidad administrativa ordinaria».

Por último, me gustaría comentar las consecuencias jurídicas el ejercicio de estas potestades administrativas por una sociedad pública, en primer lugar, la nulidad de pleno derecho (art. 62.2 Ley 30/92), por vulnerar la LGS y el Estatuto Básico del Empleado Público, asimismo, también podría considerarse como vía de hecho definida como “una pura actuación material, no amparada ni siquiera aparentemente por una cobertura jurídica”, en este sentido se pronuncia la Sentencia número 381/14 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 6 de junio de 2014.

RELACIONADOS