Derecho Mercantil, Jurídico 


Modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Junta General, Órgano de Administración y novedades en el régimen de administradores.

La Ley 31/2014 ha modificado la LSC para introducir un régimen de actuación y de responsabilidad de administradores más completo y detallado

La Ley 31/2014 ha modificado la LSC para introducir un régimen de actuación y de responsabilidad de administradores más completo y detallado

La Ley 31/2014, que modifica la Ley de Sociedades de Capital (en adelante “LSC”), para la mejora del gobierno corporativo, y que entró en vigor el pasado 4 de diciembre de 2014, y que es fruto del trabajo previo de la Comisión de expertos en Materia de Gobierno Corporativo, ha introducido sustanciales novedades que afectan principalmente a los dos órganos de decisión de las sociedades de capital, la Junta General y el Órgano de Administración.

Con el objetivo de sintetizar y ofrecer una visión esquemática de las principales implicaciones de esta nueva reforma en nuestro Derecho de Sociedades, en el presente artículo, ofreceré de forma desglosada cada una de las novedades acaecidas; (i) Competencias reforzadas de la Junta General de Accionistas y régimen de votación separada de acuerdos y conflicto de interés; (ii) Novedades en materia de impugnación de acuerdos sociales; (iii) Novedades relacionadas con el Consejo de Administración; (iv) Remuneración de administradores y (v) Régimen de responsabilidad de los administradores: los deberes de diligencia y lealtad.

I. COMPETENCIAS REFORZADAS DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS.

La reforma de la LSC tiene como uno de sus principales objetivos reforzar el papel de la Junta General dotándola de un control mayor sobre la actuación de los administradores. En este sentido, la Comisión de expertos ha entendido necesario reactivar el funcionamiento y la participación de los socios y accionistas en el órgano de propiedad de la sociedad.

En sede de competencias de la Junta General vislumbramos dos modificaciones relevantes en la presente reforma:

(i) Se reserva a la Junta la facultad de deliberar y aprobar los acuerdos adoptados sobre las operaciones de adquisición, enajenación y aportación a otra sociedad de activos esenciales de la compañía. En este sentido se establece la presunción de que un activo es esencial para la compañía cuando el valor de la operación supere el 25% del valor total del activo obrante en el último Balance aprobado (art. 160.f) LSC).

(ii) La Junta puede otorgarse la facultad de impartir instrucciones al órgano de administración en las Sociedades Anónimas, reservando la posibilidad de limitar o excluir esta facultad por vía estatutaria (art. 161 LSC).

Otra de las novedades importantes que afectan a la Junta General la encontramos en el ejercicio de votación por parte de los socios. En particular, nos encontramos con la reforma del tratamiento jurídico del conflicto de interés y con la imposición de votación separada de los asuntos que se sustancien independientemente.

En sociedades anónimas se produce una extensión del veto en el ejercicio del derecho de voto para aquellas situaciones de conflicto de interés más graves (art. 190 LSC): (i) Cuando se trate de liberar a un socio de una obligación o concederle un derecho; (ii) Cuando se trate de un acuerdo para facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la de prestar garantías a su favor; (iii) Cuando se dispense al socio de obligaciones derivadas del deber de lealtad; (iv) Cuando se le autorice a transmitir títulos –acciones/participaciones- sujetas a restricción legal o estatutarias, siendo necesario para las anónimas la previsión estatutaria de este particular; (v) Cuando se trate de excluir al socio de la sociedad, con la necesidad de expreso reflejo estatutario en las anónimas.

Por otro lado, se exige la votación separada de los asuntos que sean sustancialmente independientes (art. 197bis LSC), realizándose una expresa referencia a las siguientes situaciones: (i) El nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de cada administrador; (ii) La modificación de estatutos sociales y la de algún artículo o grupo de ellos que tengan autonomía propia; (iii) Aquellos asuntos que así se dispongan en estatutos sociales, dejándose una vía abierta a la inclusión estatutaria de otras materias que requieran votación separada. Es más, en este extremo, aunque dichos asuntos formen parte de un mismo punto del orden del día deberán votarse de forma separada.

II. NOVEDADES EN MATERIA DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES.

En primer lugar, la reforma suprime la distinción entre acuerdos nulos y anulables y se unifican todos los casos de impugnación de los acuerdos sociales bajo un régimen general de anulación, introduciendo la categoría única de “acuerdos impugnables”. Se entiende por estos acuerdos impugnables los contrarios a la Ley, los estatutos, los Reglamentos de Junta o de Consejo o el interés social.

A mayor precisión, se amplía el concepto de interés social para incluir expresamente el interés de los socios minoritarios. En este sentido, se permite la impugnación de los acuerdos adoptados de manera abusiva por la mayoría -en interés propio y en detrimento injustificado de los socios minoritarios-, aun no causando daño al patrimonio social (art. 204.1 LSC).

Quedan expresamente excluidos como motivos de impugnación de los acuerdos sociales (art. 204.3 LSC): (i) la infracción de requisitos meramente procedimentales -salvo los relacionados con la forma y plazo previo de convocatoria, reglas esenciales de constitución, etc.-; (ii) la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información previo a la junta -salvo que fuera esencial para el ejercicio del derecho de voto-; (iii) la participación en la reunión de personas no legitimadas -salvo que hubiera sido determinante para alcanzar el quorum de constitución-; y (iv) la invalidez de votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que hubiera sido concluyente para alcanzar la mayoría exigida.

El plazo de impugnación de los acuerdos sociales será de un año en las sociedades no cotizadas y de tres meses en las cotizadas, con excepción de la acción contra los acuerdos que sean contrarios al orden público que es una acción imprescriptible (art. 205 LSC).

Y en cuanto a la legitimación activa (art. 206.1 LSC), solo se permite la impugnación por quienes sean socios antes de la adopción del acuerdo y que representen, individual o conjuntamente, al menos el 1% del capital social en sociedades no cotizadas y el 0,1% en sociedades cotizadas -salvo que los estatutos sociales reduzcan estos umbrales-; asimismo, los socios que no alcancen los porcentajes indicados, tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya causado el acuerdo impugnable. Los acuerdos contrarios al orden público serán impugnables por cualquier socio o tercero.

III. NOVEDADES RELACIONADAS CON EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.

En relación con el Consejo de Administración se producen varias modificaciones de marcada relevancia en el día a día de la gestión de las compañías que habrá que tener en cuenta a partir de ahora.

(i) Se impone la obligación al Consejo de que se reúna, al menos, una vez al trimestre (art. 245.3 LSC), con el objetivo de garantizar la presencia constante del órgano de administración en la vida de la sociedad y evitar el descontrol gestional y la falta de interrelación decisoria entre las distintas divisiones de la compañía.

(ii) La delegación de facultades por parte del Consejo en el Consejero Delegado o la atribución al mismo de facultades ejecutivas requerirá de la suscripción de un contrato entre la sociedad y el Consejero, que deberá cumplir los siguientes requisitos (art. 249 LSC):

– Ser aprobado previamente por el Consejo con el voto favorable de los 2/3 del mismo.
– La abstención del propio Consejero Delegado en la deliberación y votación.
– Se deberá anexar al acta del Consejo.
– Se tendrá que recoger todos los conceptos retributivos que el Consejero pueda obtener por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo la eventual indemnización por cese anticipado en tales funciones, y los abonos de la sociedad a primas de seguro y sistemas de ahorro.
– Tendrá que ser conforme a la política retributiva diseñada por la Junta General.

(iii) Asimismo, la reforma incorpora una serie de facultades indelegables a los Consejeros, fruto de tratarse de facultades inherentes al núcleo central de la gestión y supervisión de la sociedad. Entre ellas destacan (art. 249bis LSC):

– La supervisión de los órganos delegados del Consejo y de los propios directivos.
– La determinación de políticas y estrategias de la sociedad.
– La organización y el funcionamiento del Consejo.
– La convocatoria de la Junta General y la elaboración del orden del día de la misma.

Adicionalmente, para las sociedades cotizadas se añaden las siguientes facultades indelegables de carácter fiscal:

– Las políticas de control y gestión de riesgos fiscales.
– La aprobación de inversiones y operaciones con especial riesgo fiscal.
– La determinación de la estrategia fiscal de la sociedad.

(iv) Por último, la legitimación para impugnar los acuerdos del Consejo de Administración se reduce al 1% de los socios, mientras anteriormente el umbral se situaba en el 5%.

IV. REMUNERACIÓN DE ADMINISTRADORES.

a) En sociedades de capital no cotizadas.

A efectos retributivos, la nueva reforma de la Ley de Sociedades de Capital, distingue:

i) Por un lado, la remuneración de los administradores “en su condición de tales”, sujeta al principio de “reserva estatutaria”, por el que el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de remuneración. Los estatutos fijarán los conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales, de los que la Ley contempla, a modo de ejemplo: la asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios, retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, remuneración en acciones, indemnización por cese o sistemas de ahorro o previsión.

Tanto en sede de anónimas como en sede de limitadas, la Junta General es el órgano competente para fijar el importe máximo de estas retribuciones, que permanecerán vigentes en tanto no se apruebe su modificación.

Las retribuciones de los administradores deben guardar proporción con la importancia y situación económica de la sociedad y los estándares de mercado; en este sentido, se tomará en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada uno de ellos. La distribución entre los administradores se decidirá por éstos, salvo acuerdo en contrario de la Junta.

Se flexibiliza para las anónimas la remuneración mediante participación en beneficios y mediante entrega de acciones. Y también se les establece el régimen de participación en beneficios previsto para limitadas, permitiéndose fijar una horquilla.

ii) Por otro lado, se regula la remuneración de los consejeros delegados y consejeros que desempeñen funciones ejecutivas en virtud de otro título, que tendrá que reflejarse en un contrato, en el que se detallarán todos los conceptos por los que puedan obtener retribución por el desempeño de funciones ejecutivas. Este contrato deberá ser aprobado por los 2/3 del Consejo y el consejero afectado no podrá asistir a la deliberación ni participar en la votación.

b) En sociedades de capital cotizadas.

La reforma introduce las siguientes novedades en retribución de los administradores de cotizadas.
Aparte de introducir reglas adicionales tanto para la remuneración por tal condición, como para los Consejeros que ejerzan funciones ejecutivas se establece que el cargo de Consejero será necesariamente retribuido, salvo disposición contraria de los estatutos. Adicionalmente, se formaliza el carácter obligatorio de la comisión de nombramientos y retribuciones, que estará compuesta exclusivamente por Consejeros no ejecutivos, nombrados por el Consejo de Administración. En este sentido, al menos dos de sus miembros deberán ser consejeros independientes, uno de los cuales, será designado presidente de la comisión.

Cada tres años, la Junta debe aprobar, a propuesta de la comisión de nombramientos y retribuciones, una política de remuneraciones acorde con el sistema que los estatutos prevean, que determinará el importe máximo de la retribución del conjunto de administradores “en su condición de tales” y, en cuanto a los Consejeros Delegados y demás Consejeros que desempeñen funciones ejecutivas; (i) la cuantía de la retribución fija anual y su variación en el periodo al que la política se refiera; (ii) los parámetros para la fijación de los componentes variables; y (iii) los principales términos y condiciones de sus contratos con la sociedad -duración, indemnizaciones por cese anticipado o terminación de la relación contractual y pactos de exclusividad, no concurrencia post-contractual y permanencia o fidelización-.

Será competencia del Consejo determinar la remuneración individualizada a percibir por cada consejero, tanto “en su condición de tal”, como por el desempeño de funciones ejecutivas.

El Informe Anual de Retribuciones emitido por el Consejo de Administración se someterá a votación de la Junta General Ordinaria. Para el supuesto de que fuese rechazado, deberá revisarse la política de remuneración aplicable para el ejercicio siguiente. La nueva política deberá ser aprobada por la Junta General con carácter previo a su aplicación, aunque no hubiese transcurrido el plazo de tres años. A este respecto, se establece un régimen transitorio. Si la primera Junta que se celebre a partir del 1 de enero de 2015 aprueba el Informe, se entenderá que la Junta ha aprobado la política de retribuciones para los 3 años siguientes. Si dicha Junta no aprueba el Informe, la política de retribución de los administradores deberá someterse a aprobación de la Junta antes del término del ejercicio 2016, con efectos para el ejercicio 2017.

En conclusión, las remuneraciones de los administradores han de reflejar adecuadamente la evolución real de la empresa y estar alineadas con el interés de la sociedad y de sus accionistas.

V. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES: LOS DEBERES DE DILIGENCIA Y LEALTAD.

La reforma contiene novedades importantes en la regulación del estatuto jurídico del administrador, a fin de asegurar el buen gobierno de las sociedades y su correcto funcionamiento gestional.

En el caso del deber de diligencia (art. 225 LSC) se detallan las implicaciones de este deber, así se introduce la obligación de que los administradores tengan una dedicación adecuada al cargo y el deber de adoptar las medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad. La norma prevé también que la diligencia en el cargo se valore según las funciones atribuidas a cada administrador.

Asimismo, se recoge el principio de discreción empresarial (art. 226 LSC), conforme al cual las decisiones estratégicas empresariales se entenderán adoptadas diligentemente por los administradores, con independencia de su resultado final para la sociedad, cuando hayan actuado de buena fe, sin interés personal, con información suficiente y mediante un proceso de decisión adecuado. Esta discrecionalidad no podrá amparar las decisiones que afecten a otros administradores y personas vinculadas.

Respecto al deber de lealtad (arts. 227 y 228 LSC), se distinguen dos grupos de conductas desleales:

(i) las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad -el deber de secreto, la abstención de voto en caso de conflicto de interés, la actuación independiente sin injerencias de terceros, etc.-, y (ii) el deber de evitar situaciones de conflicto de interés -abstenerse de realizar transacciones con la sociedad, hacer uso de los activos sociales para fines privados, obtener ventajas o remuneraciones de terceros asociadas al desempeño de su cargo, etc.-.

Si bien se refuerza el régimen del deber de lealtad afirmando expresamente su carácter imperativo e imposibilitando su limitación en estatutos, se regula un régimen de dispensa, caso por caso, de cualquiera de las prohibiciones asociadas al deber de evitar situaciones de conflicto de interés, que podrá ser otorgada por el órgano de administración (bajo ciertas condiciones) o, en los casos más relevantes, por la Junta General.

La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.

En conclusión, en el tratamiento jurídico de la responsabilidad de administradores se introduce una tipificación más precisa de los deberes de diligencia y lealtad y de los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés.

Vía| BOE

Imagen| Consejo de Administración

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