Jurídico 


Los delitos de corrupción (I): La prevaricación

Debido a la presencia mediática de procesos penales, así como de sentencias recaídas sobre asuntos coloquialmente conocidos como de corrupción, me ha parecido oportuno dedicar un artículo a esclarecer la regulación legal del Código Penal.

En primer lugar, no existe algo así como “delito de corrupción”, sino que existen diversos tipos delictivos que castigan la actuación inapropiada de autoridades y funcionarios públicos y que en definitiva, buscan proteger el buen funcionamiento de la Administración Pública, de forma que su actuación sea objetiva y sometida plenamente al ordenamiento jurídico. No me detendré en las penas aplicables a cada uno de ellos porque varían enormemente en función de las circunstancias agravantes o atenuantes tipificadas.

De entre los múltiples tipos, cabe destacar especialmente tres :  La prevaricación, el cohecho y la malversación de fondos públicos. En esta publicación se tratará únicamente la prevaricación.

Estos delitos sólo pueden ser cometidos por autoridades o funcionarios que, en resumidas cuentas, son personas que participan de alguna forma en funciones públicas por nombramiento o mandamiento legal. La jurisprudencia ha venido interpretando este concepto de forma muy amplia; así, llega a atribuir la condición de funcionario incluso a personas que trabajan para empresas públicas, sin que ostenten la condición de funcionario conocida en la esfera cotidiana.

La prevaricación: Con respecto a este delito, existe un tipo general que se aplica a todo funcionario (la llamada prevaricación administrativa) y uno especial, aplicable únicamente a jueces o magistrados (prevaricación judicial).

El art. 404 CP define el tipo general como la conducta perpetrada por autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Por resolución debe entenderse  únicamente aquel acto administrativo de carácter decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad general. Ésta debe ser arbitraria, concepto que la jurisprudencia equipara al de “injusta”. Ahora bien, la injusticia de la resolución debe ser interpretada por el juez que juzga al procesado, pues no es un concepto clarividente. La jurisprudencia del TS determina que para que exista injusticia, la resolución debe ser rotundamente ilegal. Es extendida la noción de que es injusta la resolución dictada bajo alguna de las siguientes circustancias: 1) Que el funcionario carezca absolutamente de competencia para tomar la decisión (que por ejemplo el alcalde de un municipio otorgue una licencia de construcción que deba realizarse en otro municipio), 2) Que se infrinjan las normas procedimentales más básicas ( que por ejemplo no se de audiencia a un presunto infractor antes de la imposición de una sanción para la cual la ley exige expresamente ése trámite), o 3) que la resolución implique una contradicción patente e intolerable del ordenamiento jurídico (Por ejemplo, que un alcalde otorgue un contrato de obras a la empresa de su cónyuge, cuando es algo que queda manifiestamente prohibido en la Ley de Contratos del Sector Público).

En cuanto al elemento subjetivo ( “a sabiendas”), los tribunales han exigido que la resolución haya sido dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad del funcionario ( ya sea obtener provecho, perjudicar a alguien, etc), de forma que no basta presuponer que el funcionario debía conocer la arbitrariedad de su actuación por el mero hecho de que ésta fuese patentemente ilegal ( no cabe aplicar la negligencia a este tipo penal). En el ámbito jurídico, esta exigencia se denomina dolo específico o directo.

La prevaricación judicial en éste último punto es bien diferente, ya que el CP tipifica un delito de prevaricación imprudente para jueces y magistrados (art 447 CP), de forma que estos pueden ser condenados cuando no hayan aplicado la diligencia exigible para conocer la legalidad o ilegalidad de sus actuaciones, en atención a sus circunstancias (la importancia del órgano jurisdiccional donde ejerza jurisdicción, su antigüedad y experiencia, etc).

No obstante, la mayoría de procesos abiertos contra jueces por prevaricación, responden al delito en el cual, el juez conocía la injusticia de su resolución (art 446 CP). Éste consiste en la conducta del juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta. Los artículos 404 y 446 son en esencia muy parecidos, no obstante, existe una diferencia notoria en la interpretación judicial del concepto “ resolución injusta”, que nace de la función que llevan a cabo jueces y magistrados ; ésta es, la aplicación del Derecho a las situaciones fácticas que se les presenten en el ejercicio de la jurisdicción. En aplicación del Derecho, la labor del juez puede resumirse en 2 fases: El reconocimiento de los hechos, y la aplicación de las consecuencias jurídicas previstas por la ley para estos.

La injusticia de la resolución puede derivarse, bien de un reconocimiento falseado de los hechos (por ejemplo, que el juez decrete la prisión provisional de un procesado en base a indicios delictivos inexistentes, inventados); o bien, de una interpretación errónea de la ley que produzca unos efectos jurídicos que no debieron producirse. Mientras que el primer caso plantea pocos problemas para determinar la injusticia de la resolución, pues resulta obvia; el segundo resulta más complicado.

Es ampliamente aceptado que por “injusta” no puede entenderse cualquier resolución que no se ajusta estrictamente a Derecho, puesto que si no, todo juez cuyas sentencias hubiesen sido recurridas y ganadas, podría ser imputado por un delito de prevaricación, lo cual dificultaría más, si cabe, la Administración de Justicia. Definir este concepto ha sido tarea ardua de la jurisprudencia, pues su interpretación condiciona si un juez ha prevaricado o no. La jurisprudencia del TS ha venido aceptando que sólo es injusta, aquella resolución dictada sin atender a los medios de interpretación aceptables en un Estado de Derecho, apartándose de todas las opciones jurídicamente defendibles. De esta forma, siempre que objetivamente fuese jurídicamente discutible una u otra interpretación, el juez debía ser absuelto.

En lo que respecta al elemento subjetivo (a sabiendas), debe acreditarse que el juez conocía la injusticia de su resolución, sin que sea admisible presumir tal conocimiento de su condición de especialista en Derecho, ni  de la obligación que le impone el ordenamiento para resolver todas las cuestiones de las que conozca . Para ello deben usarse indicios objetivos, como que por ejemplo, el juez haya intervenido en el reparto interno de asuntos del Juzgado para asegurarse de que fuese él quien conociera de la cuestión. A falta de acreditación, la actuación debe ser encauzada por el tipo previsto para el caso de imprudencia grave, que en compensación a la no exigencia de dolo, requiere un juicio más restringido de la injusticia de la resolución ( el art. 447 CP habla de sentencia o resolución manifiestamente injusta)

Me gustaría concluir con una mención a la reciente STS de 9 de Febrero de 2012 (La del juez Garzón), en la cual, se modifica por vez primera la jurisprudencia consolidada (habrá que esperar a futuras sentencias para corroborar la consolidación de esta corriente jurisprudencial), al condenar a un juez por prevaricación dolosa sin existencia de tales indicios objetivos referidos anteriormente, sino porque de la rotunda ilegalidad de la resolución dictada, que vulneraba manifiestamente el derecho a defensa ( art 24 CE), cabía deducirse ese conocimiento exigido por el art 446 CP.

Imagen| UPyD Baleares

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