Derecho Mercantil, Jurídico 


Los acuerdos de confidencialidad en el tráfico mercantil

El llamado acuerdo de confidencialidad  (en inglés frecuentemente conocido como “non-disclosure agreement” o directamente “NDA”) es una de las herramientas más frecuentes a la hora de vertebrar las relaciones entre empresas, ya que implanta un marco de secreto a la utilización de información privada, creando una base de confianza que servirá como complemento a un verdadero acuerdo comercial, ya sea, por ejemplo, un contrato de prestación de servicios de asesoría, un contrato de suministro de mercancías o un acuerdo de colaboración para el desarrollo conjunto de un nuevo producto.

El acuerdo de confidencialidad es muy útil para asegurar negocios eficaces y seguros

El acuerdo de confidencialidad es muy útil para mantener negocios eficaces y seguros

En términos generales, se trata de ámbitos donde el propósito comercial a conseguir por las partes requiere que transfieran, en mayor o menor medida, información “personal” de la empresa, bien se trate de know-how, estrategias comerciales o técnicas de fabricación especiales.

Como es lógico, esta información corporativa de cada empresa es uno de sus principales activos, y a tal efecto debe garantizarse su seguridad por todos los medios técnicos y legales posibles, siendo en este contexto donde nacen las cláusulas contractuales de confidencialidad y, a mayor escala, los pactos de confidencialidad, destinados a establecer expresamente las obligaciones y límites que habrán de observarse por las partes implicadas durante su tratamiento.

Así pues, entre los puntos más relevantes a reflejar en las cláusulas de un contrato de confidencialidad, y que por tanto debería tener presentes el abogado que  lo redacte, nos encontraríamos con los siguientes:

(I) Transferencia unidireccional o bidireccional de información: una vez se haya decidido por las partes si se va a transmitir información tan solo por una de ellas o si, por el contrario, serán ambas las que intercambien datos mutuamente, se podrá comenzar a articular el resto del texto. En el primer caso, tendremos una parte “reveladora” y una parte “receptora” de la información; en el segundo caso, hablaremos de “las partes” en conjunto, dado que ambas estarán obligadas a las mismas previsiones.

(II) Qué vamos a considerar información confidencial: en caso de conocer de antemano qué se va a transferir exactamente, es fundamental hacer una definición detallada y precisa; si no, conviene hacer una enumeración generalizada a título enunciativo de posibles soportes, medios y otras vías en las que los datos puedan llegar a facilitarse, de forma que abarque el mayor número de posibilidades.

NDA(III) Qué información va a quedar excluida de la obligación de confidencialidad: es habitual fijarla en una cláusula separada que, de base, incluye toda aquella información que ya fuese de dominio público o conocida por las partes con anterioridad a la celebración del acuerdo, así como cualquier otra que fuese preciso revelar obligatoriamente como consecuencia de un mandato judicial o administrativo.

(IV) Duración de la confidencialidad: si bien se suele supeditar la duración de los acuerdos de confidencialidad a la de los contratos principales a los que acompañen, también es común enunciar una duración más allá del vencimiento de los mismos, que puede abarcar desde varios años tras dicha fecha de finalización, hasta un plazo indefinido.

(V) Obligaciones específicas de confidencialidad: no basta con que la parte receptora como tal se comprometa a no divulgar a terceros la información confidencial recibida salvo consentimiento expreso y por escrito de la parte emisora, sino que, entre otras cosas, debe también comprometerse a responder por las actuaciones de todos sus empleados, directivos o cualquier otro que pueda llegar a tener acceso a la misma (traductores, empresas subcontratadas, etc…), tal y como si también estuviesen obligados directamente por el acuerdo.

(VI) Destino de la información confidencial: una vez terminado el uso de la información, ya sea por la expiración del contrato principal o del propio pacto de confidencialidad, es recomendable prever una cláusula que regule la obligación de la parte receptora de de destruirla o devolverla íntegramente, a elección de la parte reveladora.

(VII) Propiedad intelectual e industrial: es también aconsejable incluir una cláusula recordando que, al transmitirse la información confidencial, no se otorga licencia, autorización o derecho expreso o implícito para el uso de patentes, marcas, derechos de autor o cualquier otro derecho de Propiedad Industrial, Propiedad Intelectual y know how.

Delimitar con precisión qué se considera confidencial es importante

Delimitar con precisión qué se considera confidencial es importante

(VIII) Incumplimiento de las obligaciones de confidencialidad: se puede establecer que la no observancia de un acuerdo de confidencialidad acarree el inicio de cualquiera de las acciones legales previstas en el propio clausulado del contrato, así como la reclamación por daños y perjuicios sufridos a raíz de la revelación de información confidencial.

(IX) Ley aplicable: al igual que en cualquier otro contrato, delimitar la ley nacional que regulará el acuerdo es fundamental, ya que de su aplicabilidad dependerá la inclusión de alguna que otra cláusula determinada: por ejemplo, los contratos redactados a la luz del common law anglosajón acostumbran a incluir cláusulas permitiendo los “equitable remedies”, instituciones sin equivalente en derecho español ideadas para supuestos en que, al menos sobre el papel, los daños derivados del incumplimiento son irreparables económicamente, por lo que se habilita a los jueces para decidir discrecionalmente como suplir estos efectos del incumplimiento mediante otras prestaciones a llevar a cabo por la parte infractora.

Finalmente, y en lo que a la forma se refiere, si bien se pueden firmar los acuerdos de confidencialidad como contratos independientes, es recomendable incluirlos como anexos al anteriormente mencionado contrato principal, o bien como “contratos marco” que se apliquen a todas las relaciones que las partes puedan mantener a futuro.

Imagen| Acuerdo de confidencialidad, Non disclosure agreement, Información confidencial

 

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