Jurídico 


Las garantías prestadas con terceros y su omisión en las cuentas anuales (II)

II. Responsabilidad de las Administradores Sociales (de hecho o de derecho) por actos contrarios a la ley o al orden público.

En la primera parte de este artículo, publicada en el pasado mes de diciembre, comentamos sucintamente las conductas presuntamente fraudulentas, y que pueden ser constitutivas civilmente de actos contrarios al orden público, en la actuación del Consejo de Administración de una reconocida multinacional sevillana del sector de la ingeniería de energías renovables (Abengoa) que acogiéndose al art. 5 bis de la Ley Concursal asignaba al unísono cuantiosas indemnizaciones a los ex directivos que han sido en gran medida causantes directos de la delicada situación financiera por la que atraviesa la meritada mercantil y de los perjuicios que esto ha ocasionado y ocasionará a los acreedores sociales (proveedores y entidades financieras titulares del pasivo exigible), accionistas y bonistas. Y ello al margen de la grave omisión del deber de reflejar en las cuentas anuales el verdadero estado financiero de la empresa (obligatoriedad de anotación de las garantías prestadas por terceros en el pasivo de la sociedad emisora de la garantía). Hemos de recordar que en vía penal (fase de instrucción), y como medida preventiva al admitirse por el Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional la querella interpuesta por titulares de bonos por la presunta comisión de un delito de administración desleal y otro de uso indebido de información privilegiada (este último delito se le imputa tan solo al consejero delegado saliente), se impone una fianza por las cantidades íntegras percibidas de 11,5 y 4,5 millones de euros, respectivamente, al Presidente y al Consejero Delegado saliente.

Pero, ¿qué es o qué debemos entender por orden público?, citaremos la opinión doctrinal de relevantes autores: para Díez Picazo, el orden público está constituido por aquellas normas en donde cristalizan las opiniones básicas de un grupo humano respecto a su propia organización fundamental; para Cossío Corral, la noción de orden público está conformada por una serie de principios de naturaleza positiva, que no pueden considerarse como propiamente morales, pero que conforman la base del ordenamiento jurídico y político de un país; para De Castro las normas no positivadas que se contienen en la noción de orden público está integrada por aquellos principios o directivas que en cada momento informan las instituciones jurídicas, encaminadas a veces a dar prioridad a una norma respecto de otra, y otras a inspirar el sentido cambiante de las distintas instituciones dentro del movimiento de ideas que rigen el Ordenamiento jurídico; para Doral, los principios de respeto a la libertad, no discriminación ante la ley y representatividad son las líneas o vías por las que se mueve la noción de orden público. Así pues, en nuestro Ordenamiento deberemos remitirnos a lo que predica nuestra Norma suprema, la Constitución de 1978 (en concreto a lo preceptuado en los apartados primero de los arts. 1.º y 10.º CE), estos principios y valores deben configurar la actual concepción del orden público y que, como límite a la autonomía de la voluntad, ha de prevalecer el derecho de la comunidad política en su conjunto como orden fundamental a salvaguardar.

Deuda CorporativaEl Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y respecto a la indemnización de los administradores por cese, en su art. 217.2 f) se exige que las mismas se perciban siempre y cuando el cese no estuviere motivado por el incumplimiento de las funciones del administrador; siendo más explícito aún en su apartado cuarto cuando taxativamente establece que “la remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables…”. El mismo cuerpo legal en su Capítulo IX establece el sistema de impugnación de acuerdos sociales; según lo preceptuado en el art. 204 “son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros…”; por otra parte, y sobre la caducidad de la acción de impugnación, el aparado primero del art. 205 nos dice que “…caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá”. En este sentido, los acuerdos que vulneren el orden público determinan la nulidad absoluta e insubsanable, ya que la ley los cataloga como acuerdos cuya acción para solicitar su nulidad es imprescriptible; tratándose por ende de una categoría cualificada dentro de los acuerdos contrarios a la ley. Así pues, se reserva la acción de nulidad (no de anulabilidad) para los supuestos en que concurran trascendentales razones que tengan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público (SSTS de 18 de junio de 2002 y 27 de febrero de 2004). En el siguiente Capítulo (Capítulo X; arts. 225 y ss. LSC) se establece el régimen por el que se rigen las obligaciones y deberes de los administradores sociales; siendo imperativo (art. 230 LSC) el régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad.

Para que surja la responsabilidad de los administradores es necesario que se dé un acto ilícito de éstos –es decir, contrario a la Ley, los estatutos o realizado sin la diligencia debida- que origine un daño a la sociedad y que, entre el acto lesivo de los administradores y el daño producido exista una relación de causalidad (acción u omisión ilícita). La jurisprudencia es unánime en la exigencia de daño para que surja la responsabilidad del administrador (TS 12-4-89, RJ 3007; 13-12-90, RJ 681; 5-3-92, RJ 2390). Así como la relación de causalidad, pues el acto de los administradores debe ser la causa de producción del resultado dañoso (TS 3-4-90, RJ 2690; 13-12-90, RJ 681; 4-11-91, RJ 8143). La exigencia de culpabilidad del administrador para el surgimiento de su responsabilidad implica la voluntariedad de su conducta. La responsabilidad afecta a todos los administradores, tanto a los de derecho, como a los de hecho (administradores ocultos que controlan de hecho la gestión sin ocupar formalmente el cargo) -en el ámbito penal se exige, además, la concurrencia de dolo y ánimo de lucro, por lo tanto no tiene ninguna relevancia penal la conducta imprudente; el error de tipo vencible también determinará la impunidad de la conducta-. La responsabilidad no se extingue naturalmente por el cese del cargo, pues eso permitiría al gerente de una sociedad la comisión impune de toda clase de deslealtades, fraudes y demás actos inmorales con sólo cesar y enajenar las acciones que poseyera antes de ser descubierto en su deshonesto proceder (STS 3-2-62).

Para finalizar, recordaremos que, desde la redacción de la LECiv 2000, la acción de impugnación de acuerdos sociales está sometida a los trámites del juicio ordinario (art. 249.º LECiv y 207.1 TRLSC 1/2010 que nos remite a la LECiv al establecer que “para la impugnación de los acuerdos sociales, se seguirán los trámites del juicio ordinario y las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil”). Además, y en defecto de la sociedad o de los accionistas, los acreedores sociales pueden ejercer la acción social de responsabilidad, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos. Como medida cautelar (LECiv arts. 721 a 747), dada su previsible dilación en el tiempo, con los riesgos que conlleva de que se malbaraten u oculten los bienes de la sociedad y de los propios administradores, parece muy aconsejable y está deviniendo en práctica común tanto solicitar el embargo preventivo de los bienes de la sociedad como sobre los bienes de los propios administradores.

 

En síntesis, a través del juicio ordinario previsto en el art. 249.1-3º de la LECiv se pueden impugnar los acuerdos nulos (también los anulables) de las sociedades mercantiles, a que se refiere el art. 204 del RDL 2.010 (LSC) y, dentro del ámbito de caducidad a que se refiere el art. 205 del mismo texto legal (imprescriptibilidad de la acción, repetimos, para la impugnación de aquellos actos contrarios al orden público), ya que cualquier otra impugnación no prevista en el referido precepto deberá ser ejercitada, a través del juicio declarativo que corresponda conforme a su cuantía. Y que están legitimados para impugnar los acuerdos nulos todos los socios, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo (art. 206 LSC).

 

Vía| De Castro y Bravo, F., “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad. La defensa de la competencia. El orden público, la protección del consumidor”, Anuario de Derecho Civil, 1982, vol. IV”; Doral García, J.A., La noción de orden público en Derecho civil español, Pamplona, 1967; De Cossío Corral, A., “Libertad civil y libertad religiosa”, en Atlántida, IV, 1966; Díez-Picazo y Gullón, “Sistema de Derecho civil”, I, Madrid, 1989.

Imagen| Deuda corporativa

En QAH| Las garantías prestadas con terceros y su omisión en las cuentas anuales (I)

 

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