Derecho Mercantil, Jurídico 


Las garantías prestadas con terceros y su omisión en las cuentas anuales (I)

I. Introducción.-

Ha sorprendido enormemente a la opinión pública la noticia aparecida en los medios de comunicación referente a las cuantiosas indemnizaciones percibidas por los administradores salientes de una relevante, cuantitativa y cualitativamente, empresa andaluza, Abengoa, líder a nivel mundial en el sector de las nuevas tecnologías de la ingeniería industrial (energías renovables) y que, prácticamente al unísono, se haya acogido dicha multinacional al procedimiento pre-concursal establecido en el art. 5 bis de la Ley Concursal (cuatro meses de plazo para la renegociación de la deuda con los acreedores sociales antes de acogerse al “concurso voluntario” e imposibilidad legal de que en este plazo se inste el “concurso necesario” por los acreedores).

ConcursoAl respecto, el presidente de honor de la empresa ha recibido más de 11 millones de euros de indemnización por cese anticipado y obligación de no competencia post contractual, a esta suculenta cantidad habría que añadir 1 millón más en concepto de asesoramiento hasta 2016; por su parte, su mano derecha, el consejero delegado saliente, se embolsó la friolera de 4,5 millones como contraprestación por el cese y su obligación asumida de no competencia, más 3,3 millones que percibiría por objetivos cumplidos (objetivos que serán con toda certeza de imposible cumplimiento).

Situación o acción que cuanto menos contrasta con la difícil situación financiera en la que han dejado los administradores salientes sumida a una compañía multinacional, andaluza y sevillana, con más de 24.000 trabajadores en plantilla, la cual cuenta con un pasivo que asciende a más de 27.000 millones de euros –de los que 9.000 pertenecen a deuda financiara y 5.000 a deudas con proveedores-; esta empresa está constituida por un entramado de 887 sociedades vinculadas (2/3 partes sociedades mercantiles y el resto UTE [Unión Temporal de Empresas]).

El nudo del problema estriba en que la sociedad matriz no incluye en sus cuentas anuales de 2014 -auditadas por la prestigiosa empresa de asesoría financiera Deloitte- la deuda de una de sus principales filiales americanas, deuda que asciende a 1.592 millones de euros, en la partida “deuda corporativa neta” sino que la incluye en la partida “deuda sin recurso en el proceso”, no computándose como deuda de la que responde la matriz. La justificación de la aplicación de esta metodología de la clasificación/calificación de la deuda por parte de la sociedad matriz radica en que la “deuda sin recurso en el proceso” (bono verde) es invertida en préstamos destinados a la financiación de proyectos y es amortizada mediante la rentabilidad que generan tales proyectos de ingeniería, mientras que la “deuda corporativa neta” se destina a inversiones con propósitos corporales de calado general, amortizándose a través del EBITDA (beneficio bruto de explotación calculado antes de la deducibilidad de los gastos financieros [intereses de la deuda, impuestos, depreciaciones y amortizaciones]) y del flujo libre de caja. Sin embargo, y en contraste con el criterio contable de la auditora, la prestigiosa agencia especializada en rating y calificación de deuda Fitch Ratings, sí estima que debe incluirse dicha partida en la “deuda corporativa neta” debido a que dicha deuda se encuentra respaldada por la matriz (“deuda con garantía corporativa”); además, se intentó ocultar en el balance una nueva emisión de “bonos verdes” por un importe de 481 millones de euros. Así pues, el importe total de la deuda por la que responde la sociedad matriz se debería incrementar en más de 2.000 millones de euros. Desde luego que siendo garantías prestadas a terceros (sean éstos sociedades filiales, participadas o ajenas al grupo) la ley exige que estas partidas vayan incluidas en la memoria, a continuación del balance o en la memoria de gestión, según se establece taxativamente en los arts. 254.2 LSC [y en los arts. 183 y 200.7º del derogado TRLSA (Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas)] y 48.7 C.Com.

Esta disparidad de criterios contables sobre el alcance y la cuantificación de la “deuda corporativa neta” comportan que, aplicándose la valoración financiera de la agencia Fitch, no se podría cumplir el compromiso pactado con las entidades financieras de que el ratio de endeudamiento quede por debajo de las 2,5 veces el beneficio bruto de explotación, rondando las cuatro veces el ebitda; consecuencia directa de ello es el desplome en bolsa y la dificultad de financiación de la mercantil (suspensión de nuevas líneas de crédito), causando un grave quebranto y perjuicio a los accionistas y bonistas que habían apostado por invertir en una compañía con un estado financiero aparente saneado pero que en puridad no se correspondía con la realidad. En este sentido, si la emisión obedece a los fines de eludir los requisitos legales que son inherentes a la constitución de garantías clásicas y tipificadas (ya sea en operaciones internacionales o internas) que conllevan, entre otras obligaciones legales, a la obligatoriedad de anotación de las garantías prestadas por terceros en el pasivo de la sociedad emisora de la garantía. ¿Serían estas conductas omisivas subsumibles en fraude de ley?

A nuestro entender son fraudulentas si nos atenemos a la imperatividad de las normas sustantivas contenidas en nuestro ordenamiento jurídico (LSC [Ley de Sociedades de Capital], Código de Comercio y LCon. [Ley Concursal]. A mayor abundamiento, hay quien entiende que son constitutivas de un ilícito penal por administración fraudulenta o desleal y falseamiento de cuentas anuales (arts. 282 bis, 284, 285, 290 y 295 del CP [Código Penal]), al lesionarse los intereses de los bonistas y accionistas minoritarios con una información no veraz y falsaria sobre el estado financiero real societario; al respecto, ya se han instado por algunos bonistas las correspondientes querellas criminales ante el Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional.

En la próxima entrega explicaremos sucintamente las acciones civiles que otorga nuestro ordenamiento jurídico para el ejercicio de la defensa de los intereses de los accionistas minoritarios -también de los bonistas y de los acreedores- por estas conductas supuestamente fraudulentas de los administradores sociales (de hecho o de derecho). Al respecto, hemos de advertir que el art. 204 LSC nos dice que “son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros”, también lo preceptuado en los arts. 225 a 231 de la LSC relativos al deber de diligencia y lealtad de los administradores y en el art. 205.1 de la meritada Ley que establece la imprescriptibilidad de la acción si los acuerdos resultaren contrarios al orden público; por último, la responsabilidad patrimonial y solidaria de los administradores sociales si la empresa entrara en proceso concursal sin haberse instado el concurso voluntario en los plazos que marca la Ley Concursal que en su art. 5 nos dice de manera imperativa el margen temporal de actuación de los administradores: “dos meses desde que se hubiera conocido o debiera conocer su estado de insolvencia”.

 

Vía| Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio.

Imagen| Deuda

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