Jurídico 


Las ficciones legales no pueden ser la solución

Les propongo a continuación examinar, muy brevemente, dos recientes ejemplos de ficciones jurídicas y su diferente tratamiento, como expresión de las antinomias que en el ordenamiento jurídico genera el abuso de este expediente.

En julio de 2012 una joven fue condenada por un delito contra la seguridad del tráfico, retirándosele el carnet de conducir durante dieciséis meses y generándose unos antecedentes penales que no caducarían hasta octubre de 2016. A principios de 2014, se convocó una oposición de acceso a la carrera judicial, a la que concurrió la condenada, superando las diferentes pruebas selectivas y haciéndose público, por acuerdo de la Comisión de Selección del CGPJ de 5 de diciembre de 2014, el listado de aprobados en el que figuraba su nombre. A juicio del presidente de la Comisión – el resultado fue de 4 votos a favor de que continuase su formación en la Escuela Judicial, y 3 en contra –, la opositora cumplía con los postulados del artículo 303 de la LOPJ que a pesar de que contempla la imposibilidad para el ingreso en la carrera judicial de aquellas personas que no hubiesen obtenido rehabilitación, en este caso, la interesada no ingresa en la carrera judicial sino que accede a la Escuela Judicial. Consecuentemente, hasta que no cumpla su periodo de formación no formará parte de la carrera judicial y cuando eso ocurra, habrá cumplido con creces su periodo de rehabilitación. Frente a este acuerdo se interpusieron sendos recursos de reposición por otras opositoras, arguyendo que la observancia de los presupuestos contenidos en el citado artículo debe verificarse desde el momento que se hizo pública la convocatoria. El pasado martes 16 de febrero de 2016, la Comisión estimó los recursos deducidos revocando su propia decisión, entendiendo ahora que no puede adquirirse la condición de juez  teniendo antecedentes penales, retomando la interpretación ortodoxa de los artículos 302 y 303  LOPJ, que impiden que alguien se convierta en juez estando condenado por delito doloso mientras no  haya obtenido la rehabilitación, debiendo cumplirse este presupuesto en el plazo de presentación de las instancias, sin que quepa, al amparo de una ficción jurídica, establecer un limbo legal entre la aprobación de la oposición y la condición de juez.

Veamos a continuación la segunda de las ficciones legales que les proponía al comienzo. El 28 de octubre de 2014 tuvo entrada en el Tribunal Constitucional escrito de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 22 de la Ley 6/2009, de 30 de junio, de las Cortes Valencianas, de protección de la maternidad, por presunta vulneración del art. 149.1.30 CE. El citado art. 22 de la Ley valenciana 6/2009 establecía, para los procesos de admisión de alumnos de centros docentes no universitarios mantenidos con fondos públicos, que aquellos cuya madre se encuentre en estado de gestación, obtendrán la puntuación que les correspondería si ya hubiera nacido su nuevo hermano (o hermanos, en el caso de gestación múltiple). A  juicio de la Abogacía del Estado, el art. 22 de la Ley valenciana, al considerar a los hijos en gestación como si ya hubieran nacido a efectos de adjudicación de plazas escolares en los centros docentes sostenidos con fondos públicos, vulnera la competencia exclusiva del Estado para dictar las normas básicas para el desarrollo del art. 27 de la Constitución (art. 149.1.30 CE) —que era la cuestión principal en ese proceso—; la regulación estatal de las familias numerosas, que también constituye legislación básica estatal a respetar por las Comunidades Autónomas, e incide también en el concepto mismo de familia, materia en la que sólo el Estado podría legislar en virtud de su título competencial exclusivo, reconocido en el art. 149.1.8 CE.  Detengámonos en el aspecto relativo a la consideración de familia numerosa. Esa determinación viene contemplada en la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, cuyo art. 3 concreta las condiciones específicas que deben reunir los hijos para su reconocimiento y mantenimiento (en cuanto a la edad y estado civil, a la situación de convivencia y de dependencia económica). Ninguno de esos preceptos contempla sin embargo que el nasciturus permita al grupo familiar beneficiarse, individual o colectivamente, de la condición de familia numerosa o de miembro de la misma, a lo que debe añadirse, en primer lugar que, desde un prisma sustantivo, la nacionalidad española o de un Estado miembro de la Unión Europea sólo se adquiere por el nacimiento en las condiciones establecidas en el art. 30 del Código civil (CC). Formalmente, y en segundo término, el art. 5 de la Ley 40/2003 exige la acreditación de la condición de familia numerosa mediante el título oficial establecido al efecto. Requisito que deviene ad solemnitatem, créanme, lo he padecido.

Sin embargo, el TC, en su Sentencia 281/2015, de Pleno, de 17 de diciembre, consideró que la normativa cuestionada no reconoce derecho alguno al nasciturus, ni es incompatible con la normativa básica estatal  introducir la consideración del estado de gestación de la madre como criterio de adjudicación de plazas escolares. Entiende que simplemente se establece una ficción legal, al introducirse un elemento que el legislador autonómico considera relevante para proteger la maternidad, en consonancia con uno de los objetivos recogidos en el art. 1 de la Ley 6/2009, de 30 de junio. A juicio del máximo intérprete constitucional, el precepto cuestionado no introduce una regla general y abstracta sobre el modo de contar los miembros que componen una familia, que venga a modificar los requisitos para tener la condición de familia numerosa. La Ley autonómica se limita a establecer una regla particular en los procesos de petición de plazas escolares en atención al mandato constitucional dirigido a todos los poderes públicos, cada uno en su ámbito de actuación, de dar protección social, económica y jurídica a la familia (art. 39.1 CE).

Nótese pues los dispares corolarios de las ficciones legales en ambos supuestos: es dable a los efectos de considerar como numerosa a una unidad familiar merced a la potencialidad del nasciturus como nuevo hermano y, sin embargo, carece de virtualidad cuando aquella permite no considerar a un opositor como miembro de la carrera judicial mientras no haya superado el periodo de formación en la Escuela Judicial.  Hace más de un siglo que Oliver R. Mitchell escribió al respecto «la ficción legal es un expediente destinado a ocultar el hecho de que una decisión judicial no está en armonía con el derecho existente (…) consistente en ocultar en apariencia la circunstancia de que el derecho ha sufrido un cambio a manos de los jueces».

Vía| Raúl C. Cancio

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