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La teoría del daño en una operación de concentración

teoria del daño Fusiones, adquisiciones, compraventas de empresas,… todo esto son operaciones de concentración. Pero, ¿qué se entiende por ese término según la legislación?

El art. 7 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, expone que se produce una concentración económica cuando tiene lugar un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de:

a) La fusión de dos o más empresas anteriormente independientes, o

b) La adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas.

c) La creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma.

Aunque no toda operación de concentración supera el umbral para que se notifque ante las Autoridades de Competencia; cuando esto sucede la manera en que una concentración es evaluada por las mismas ha ido evolucionando, en la medida en que se ha ido aplicando y mejorando la llamada Teoría del daño. Una teoría, del daño que supondría para el mercado y los consumidores, la aprobación de una determinada concentración. La Teoría de Daño provee una explicación razonable de cómo una conducta por parte de la nueva entidad resultante de la concentración o de alguna empresa favorecida por la misma, puede desplazar, impedir la entrada o poner en desventaja al resto de agentes económicos. De esta manera orienta la investigación para que se obtenga evidencia, empírica y material, de los efectos dañinos que pudiera traer una conducta.

Una teoría de daño es una hipótesis acerca de cómo puede surgir un daño a la competencia en un mercado en detrimento de los consumidores y en detrimento de los resultados eficientes e innovadores en dicho mercado.

Una teoría del daño debe de:

a)      Ser consistente

b)      Reflejar los incentivos que tienen las partes para fusionarse

c)      Estar estructurada conforme a las evidencia empíricas existentes,

d)     Demostrar el posible daño a los consumidores

La Teoría del daño, no solo se aplica en las operaciones de concentración, pero es el área del derecho de la competencia donde más se ha potenciado y mejorado su aplicación. La aplicación de una teoría del daño para aprobar una concentración, hace que se eliminen todo tipo de especulaciones de cara a posibles situaciones que perjudiquen el proceso competitivo y en definitiva un posible perjuicio para los consumidores.

La teoría del daño ha mejorado la calidad de las operaciones de control de concentraciones

La clave para entender si un acuerdo previene, restringe o distorsiona la competencia es entender que pasaría si dicha concentración no se diese – lo que se denomina como “conterfactual”. No es correcto decir que un acuerdo es anticompetitivo sin saber que alternativa al acuerdo hay y que efecto podría tener en el mercado. Al menos esta ha sido la postura adoptada por la Comisión Europea, en sus guidelines acerca de concentraciones horizontales. La CE sostiene que para evaluar las concentraciones es necesario lo siguiente: ¿el acuerdo restringe la competencia actual o potencial que existe sin dicho acuerdo? Si la respuesta es afirmativa la concentración no debería aprobarse.

Para entender si el acuerdo es anticompetitivo, es necesario saber qué pasaría si el acuerdo no existiera – el conterfactual – y desarrollar una teoría de daño basada en dicho conterfactual.

Además, no es suficiente mostrar que la probabilidad de que se produzca una práctica anticompetitiva es alta, solo porque haya ocurrido con anterioridad. Una teoría del daño coherente debe explicar cómo se debe prevenir el daño, la distorsión o la restricción competitiva para el caso concreto, y esto requerirá considerar la naturaleza del mercado y de la competencia en el mismo así como del mecanismo a través del cual la concentración va a afectar negativamente a los consumidores. Sin un análisis adecuado de la situación hipotética, no puede haber una teoría coherente de daño, y sin éste, no existe señal evidente de que una práctica es contraria a la competencia.

El no aplicar una teoría del daño razonada y bien construida, o su conterfactual (el supuesto de no haber operación), puede conducir a una pérdida sustancial de tiempo y dinero, por no decir la pérdida de credibilidad por parte de la Autoridad de Competencia.

Fuente | Theories of harm

Imagen | Teoría del daño

En QAH | ¿Qué se entiende por fusión apalancada?

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