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La protección del menor [II]

La noción legal de desamparo en Derecho español se formula en el artículo 172.1.2 Cc, según el cual la situación de desamparo «se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material».

 Esta definición legal deriva en que la situación de desamparo exija la concurrencia de dos requisitos unidos por una relación de causa-efecto: la falta de asistencia moral o material; y que dicha falta de asistencia se haya producido a causa de la falta de ejercicio o ejercicio inadecuado, ya sea voluntario o involuntario, de los deberes de protección correspondientes a los padres, tutores o guardadores.

Se complementa con lo dispuesto en la legislación autonómica de protección de menores que ofrece una lista de supuestos constitutivos de desamparo: a) El abandono del menor. b) Los malos tratos físicos o psíquicos o abusos sexuales del menor por familiares o terceros, producidos bien en su ámbito familiar, bien con el consentimiento de la familia. c) La inducción a la mendicidad, delincuencia, prostitución, trabajo infantil o cualquier otra forma de explotación del menor. d) El trastorno mental grave de los padres, tutores o guardadores que impida el cumplimiento de los deberes que les incumben en relación al menor. e) La drogadicción o alcoholismo habitual de las personas que integran la unidad familiar y, en particular, de los padres, tutores y guardadores, que perjudique el desarrollo del menor.

Junto a estos supuestos deben mencionarse los contemplados singularmente en algunas leyes: a) La falta de determinación de las filiaciones materna y paterna. b) La ausencia de personas a las que corresponda ejercer las funciones de guarda o cuando las mismas se encuentren imposibilitadas para su ejercicio o en situación de ejercitarlas con grave peligro para el menor. c) La inducción, consentimiento o tolerancia a la drogadicción o alcoholismo del menor. d) La ausencia de escolarización habitual. e) La desatención física o psíquica grave o crónica. g) el ejercicio imposible o inadecuado de los deberes de protección con peligro para el menor. h) la existencia de un entorno socio-familiar que deteriore o perjudique el desarrollo del menor. i) el no solicitar la recuperación la guarda una vez desaparecidas las circunstancias justificativas de la asunción de esta por la Administración. j) la obstaculización o la falta de colaboración de los responsables del menor en las actuaciones acordadas para la verificación de las situaciones de desprotección o en la ejecución de las medidas acordadas en situaciones de riesgo. k) la persistencia o agravamiento de las situaciones de riesgo, que determine la privación al menor de la necesaria asistencia moral o material. l) los perjuicios graves al recién nacido causados por maltrato prenatal, entendiendo por tal la falta de cuidado del cuerpo o la ingestión de drogas o sustancias psicotrópicas por parte de la mujer durante el embarazo, así como el producido indirectamente por quien maltrata a la mujer en proceso de gestación.

La lista de posibles situaciones constitutivas de desamparo en Derecho español es meramente ejemplificativa al configurarse como un concepto abierto en el que tienen cabida todas aquellas situaciones de desprotección que conlleven una privación de la necesaria asistencia moral y/o material del menor y que tengan su origen en el incumplimiento o inadecuado ejercicio de los deberes de guarda. Aún así, el concepto de desamparo exige una interpretación restrictiva dada la importancia de los intereses en juego, esto es, el interés del menor y el de su familia; que solo puede apreciarse, según jurisprudencia, cuando «se acredite efectivamente el incumplimiento de unos mínimos de atención exigidos por la conciencia social más común» (SAP de Asturias de 26 septiembre 2002). La apreciación de la misma debe efectuarse en cada caso en atención a las circunstancias de índole social, familiar, educativa, psicológica, económica, etc., concurrentes en relación con el concreto menor.

La protección de los menores constituye una de las obligaciones que desempeña la unidad de Policía adscrita en cada CC.AA. que actúa por desprotección de menores en coordinación con el Servicio de Protección de Menores (SPM) de la Consejería respectiva, cuyos técnicos estudian los casos de niños en riesgo de exclusión social.

Cuando se presenta una situación que reúne tales condiciones, inician un expediente de desamparo que dura seis meses. En caso de que se demuestre dicha circunstancia y que no haya atisbo de mejora, la primera medida que toman es intentar que los padres se deshagan del menor de forma voluntaria. Si los progenitores o tutores se niegan a entregarlo, recurren al juez para que dicte una orden de retirada. Una vez concedida, los técnicos del SPM solicitan el auxilio policial para ejecutarla.

En primer lugar, se visita el hogar donde vive el niño, donde se supervisa la nevera para constatar que los alimentos que se encuentran estén en buen estado y se analizan las condiciones higiénicas de la misma.

El segundo punto de referencia es el colegio. Datos a tener en cuenta son la asistencia a clase y de qué forma: falta de sueño; aseo; si sufre lesiones no justificadas. Consulta al pediatra para confirmar vacunas del calendario médico.

El tercer trámite es la desprotección. Son aquellas situaciones sobre las que también se recibe una llamada de aviso. Se acude al hogar y se comprueba que el menor no vive en las condiciones más idóneas, pero al no ser de extrema gravedad se opta por informar al SPM – Servicio de Policía Municipal – y a los servicios sociales del municipio donde la familia reside para que intenten mejorar dicha situación, y que si persistiera, finaliza con la retirada del menor.

Cuando se opta por el trámite de desamparo, la primera opción es que el menor se quede con algún familiar que reúna las condiciones necesarias para ser su tutor. No siendo posible, la segunda alternativa es entregarlo en acogida. En ambos casos, son decisiones que se toman antes de concluir el trámite de desamparo. Cuando hay una situación de riesgo, advertida por alguna institución, familiar o vecino, como medida provisional se recurre a un Centro de Atención.

El desamparo es uno de los trámites que inicia el SPM, aunque no  el único pues también se encuentra el de riesgo, cuando las condiciones en las que se encuentra un menor son tan graves que ponen en riesgo su vida de forma que no se puede esperar seis meses para la retirada. En este trámite, la mayoría de las veces se traslada al niño a un centro de acogida o pasa unas horas en las dependencias que la unidad policial posea.

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