Jurídico 


La protección de la discrecionalidad empresarial (ii): regulación

Como paso previo al estudio de la regulación normativa de la protección empresarial es preciso traer a colación la concepción que de dicha institución tienen nuestros Tribunales. Así, la jurisprudencia nacional pone de manifiesto en reiteradas ocasiones (SSTS de 29 de marzo de 2007 y 17 de enero de 2012, entre otras) que la gestión empresarial comporta un cierto riesgo, por lo que se ha de desvincular el resultado de la misma cuando la decisión se tomó con la diligencia debida, pues, al fin y al cabo, la obligación de administrar que concierne a los administradores es una obligación de medios.

Es decir, no toda decisión equivocada dará lugar a responsabilidad de los administradores, sino sólo aquella que fue errónea y negligentemente tomada. Por tanto, la incorporación del nuevo artículo 226 LSC supone la tipificación de la línea jurisprudencial mayoritaria, lo que permite y facilita su interpretación y aplicación, aportando así una mayor seguridad jurídica.

Centrándonos ya en el tenor literal del citado precepto, en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando concurran los siguientes requisitos: (i) que el administrador haya actuado de buena fe -hecho que se presume-; (ii) que no exista interés personal en el asunto objeto de decisión ex art. 228 e) LSC; (iii) que la decisión se tome con información suficiente, esto es, con la información adecuada y necesaria que le sirva de base para el cumplimiento de sus obligaciones ex art. 225.3 LSC; (iv) y que se haya seguido un procedimiento de decisión adecuado cumpliendo con lo dispuesto en la ley y los estatutos.

La protección de la discrecionalidad empresarial

La protección de la discrecionalidad empresarial

El ámbito objetivo de la protección es un elemento esencial de la misma, pues sólo se entenderán incluidas las sujetas a discrecionalidad empresarial. El propio art. 226.2 LSC excluye las decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas. Como consecuencia, no estarán protegidas por la business judgment rule las decisiones en materia de dispensa de conflictos de interés (arts. 229 y 230 LSC) ni, a mi entender, el contrato que se deberá suscribir con el consejero delegado ex art. 249 LSC, en el que se fijará su retribución, lo que tiene importantes consecuencias prácticas en el caso de que la misma suponga un derroche del patrimonio social (corporate waste). 

Por otro lado, la concepción de la business judgment rule en Derecho patrio ha de diferir en un aspecto concreto de lo manifestado por la doctrina jurisprudencial clásica Norteamericana. En España no se puede considerar como presunción iuris tantum que la decisión empresarial fue tomada por administradores que actuaron sin buscar el beneficio personal, con un grado de diligencia razonable, bien informados y de buena fe. Al contrario, entiendo que la carga de la prueba no recae en el demandante como medio para desvirtuar dicha presunción, sino por las reglas generales de la carga de la prueba imperantes en nuestro Derecho (art. 217 LEC) y por las normas de responsabilidad de los administradores, pues deberá probar el actor que el administrador actuó negligentemente al tomar su decisión, la existencia de un daño y el nexo causal entre uno y otro.

La razón de ser del precepto radica en que si el administrador prueba la concurrencia de los requisitos antes descritos, su actuación se entenderá circunscrita dentro del ámbito de la protección de la discrecionalidad empresarial y, por tanto, el juez no podrá entrar a valorar la concreta decisión del administrador desde el punto de vista de la negligencia y su responsabilidad, con independencia de que a la postre la decisión por él tomada hubiese resultado errónea.

Por otra parte, debe precisarse que el hecho de que no concurran los requisitos legales para su aplicación no implica que los administradores hayan incurrido en responsabilidad, sino que el juez podrá entrar a valorar la conducta desplegada por los administradores y su nivel de diligencia.

Por último, conviene traer a colación que el artículo 230 LSC establece que el régimen normativo del deber de lealtad es imperativo, no diciendo lo mismo del de diligencia (el precepto parece tener tanta importancia en lo que dice como en lo que no dice). Por tanto, cabría atenuar estatutariamente los presupuestos y requisitos para que el administrador social incurra en responsabilidad frente a la sociedad, hecho que en la práctica ya se produjo en Estados Unidos, cuna de la institución objeto del presente estudio.

Bibliografía| DÍAZ MORENO, A. (2014), “La Business Judgment Rule en el Proyecto de Ley de modificación de la Ley de Sociedades de Capital”, Análisis GA&P; SERRANO CAÑAS, J.M. (2014), “La incorporación de la Business Judgment Rule al Derecho español: el proyectado art. 226 de la Ley de Sociedades de Capital”, La Ley Mercantil, núm. 6.

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