Jurídico 


La protección de la discrecionalidad empresarial (i): fundamento

La reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo pivota sobre dos ejes fundamentales al modificar, en primer lugar, el régimen de la junta general, en el sentido de reforzar su papel en el seno de la vida de la sociedad y abrir cauces para fomentar la participación de los socios; y, en segundo lugar, el órgano de administración, en materia de retribución, deberes y responsabilidad, así como el funcionamiento, composición y organización del Consejo de Administración.

Dentro de este segundo bloque, el desarrollo normativo de los deberes y la responsabilidad del administrador social supone uno de los hitos más relevantes en su regulación tras su codificación a través de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y la modificación producida tras la Ley 17/2003. La reforma en esta materia es fruto de numerosos estudios doctrinales comparativos y de una significativa experiencia judicial en la materia, que ha permitido positivizar y armonizar las soluciones prácticas resultantes de la resolución de las controversias surgidas.

Sin duda, estos extremos se aprecian en la nueva regulación normativa del deber de diligencia. Cierto es que sigue sin definirse expresamente qué hemos de entender por deber de diligencia (para la doctrina americana el deber de diligencia integra el deber de administrar, el deber de investigar, el deber de vigilar y el deber de informarse), más no obviarse que se han perfilado sus sinuosos contornos en el seno del nuevo artículo 225 LSC. Una mera comparativa del precepto antes y después de la reforma es suficiente para constatarlo.

La protección de la discrecionalidad empresarial

La protección de la discrecionalidad empresarial

Al respecto, quizás la cuestión más relevante de la reforma del deber de diligencia es la incorporación de la doctrina americana de la business judgment rule al derecho patrio a través del nuevo artículo 226 LSC, que recoge la denominada protección de la discrecionalidad empresarial. Se puede definir la business judgment rule como un estándar judicial según el cual juez no reexamina la decisión tomada por el administrador a los efectos de determinar su responsabilidad si cumple con determinados requisitos derivados del contenido del deber de diligencia (duty of care).

La razón de ser de la protección de la discrecionalidad empresarial tiene un triple fundamento según nuestra jurisprudencia: (i) reduce el miedo de los administradores sociales a tomar decisiones arriesgadas, pues sólo responderán cuando éstas hayan sido negligentes; (ii) se entiende que los jueces están menos preparados que los administradores sociales para tomar decisiones en materia de gestión empresarial; y (iii) permite reducir el denominado “sesgo retrospectivo” en el que puede incurrir el juez al valorar los daños aparecidos ex post sobre la base de decisiones negligentes tomadas ex ante, ya que difícilmente se podrá abstraer de los hechos acaecidos en el ínterin.

En este sentido la Comisión de Expertos en Materia de Gobierno Corporativo pone de manifiesto que la tipificación de la protección de la discrecionalidad empresarial «se trata de una exigencia necesaria para fomentar una cultura de innovación y facilitar la sana asunción y gestión de riesgos». La razón de dicha afirmación es lógica, pues si cualquier equivocación del administrador social en el terreno de la gestión empresarial fuese considerada negligente y, por tanto, desencadenante de responsabilidad por los perjuicios causados, éstos adoptarían sistemáticamente decisiones conservadoras con el único objetivo de evitar un perjuicio patrimonial propio, lo que a todas luces no conviene ni a los propios socios ni al mercado en general.

A continuación, una vez que se han expuesto los antecedentes de la reforma, se analizarán en la próxima entrada de la serie el régimen jurídico y la regulación normativa de la protección de la discrecionalidad empresarial en Derecho patrio.

Vía| FLEISCHER, H. (2002), “La Business Judgment Rule a la luz de la comparación jurídica y de la economía del derecho”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 246; GURREA MARTÍNEZ, A. (2014), “La cuestionada deseabilidad económica de la Business Judgment Rule en el Derecho español”, Universidad CEU San Pablo; PAZ-ARES, C., (2003) “La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo”, Indret.

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