Jurídico 


La prohibición de disponer como medida para combatir el fraude recaudatorio

La Ley 7/2.012 de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, realizó una profunda modificación en la Ley Gral. Tributaria.

Esta Ley incluyó  una serie de medidas dirigidas a la prevención y lucha contra el fraude fiscal.

Entre ellas,  analizamos ahora la recogida en el artículo 170.6 de la Ley Gral. Tributaria  cuya finalidad es combatir determinadas conductas fraudulentas en sede recaudatoria.

Las conductas que se encuadran en lo que podríamos calificar de “fraude recaudatorio” normalmente tienen como objetivo poner a buen recaudo bienes – mediante transferencia y traspaso a otra persona (física o juridica) – , que de no haberse realizado esta, podrían haber sido aplicados a la cancelación de la deuda. Sin embargo y a pesar de dicha transmisión,  la disposición efectiva de estos bienes continúa perteneciendo al deudor que se ha desprendido materialmente de ellos. Y ello porque la entidad ahora titular de aquellos, está bajo el control real y efectivo de este deudor.

Así mediante la utilización de sociedades patrimoniales se va a lograr el fin perseguido que no es otro que sustraer a la acción de la Agencia Tributaria bienes y derechos del deudor.

Hasta la reforma de la Ley Gral Tributaria, este fraude recaudatorio había sido combatido con los procedimientos de responsabilidad tributaria tanto solidarios como subsidiarios, figura jurídica la de la responsabilidad a través de la cual establecíamos el puente entre el deudor y otra persona – denominada responsable – a quién ahora podíamos exigir el pago de la deuda en igual medida que a aquel.

Ahora con el desarrollo y aplicación del artículo 170.6 de la Ley Gral. Tributaria, surgen nuevas posibilidades de atacar estos comportamientos.

Así ante la existencia o la inminencia de una deuda tributaria, una persona (física o juridica)  puede salvaguardar su patrimonio en determinadas sociedades a él vinculadas.  Mantiene la disponibilidad de sus inmuebles pero se garantiza – con este vaciamiento patrimonial – que no sean atacados por la administración tributaria.    Si posteriormente  en el seno de un procedimiento de apremio, se realiza el embargo de las participaciones sociales de esta sociedad patrimonial, participaciones titularidad del deudor, es evidente que  estas solo mantendrán un valor real y efectivo siempre y cuando esa sociedad  no se despatrimonialice, es decir, no transfiera sus bienes inmuebles a otras sociedad o a un tercero.     Si esto ocurriera, el embargo de participaciones será una actuación totalmente ineficaz, en la medida que de la enajenación de las mismas en el procedimiento ejecutivo no se conseguirían resultados positivos dado su nulo valor.

Por ello, comjuntamente a la realización del embargo de participaciones sociales del deudor, se permite ahora acordar por parte de los órganos de recaudación de la Agencia Tributaria que los bienes inmuebles de la sociedad no van a poder ser enajenados o gravados.   Y ese acuerdo de prohibición de disponer de tales bienes, será anotado en los Registros de la propiedad en virtud del correspondiente mandamiento.

De esta forma, se consigue preservar el valor de las participaciones embargadas y por tanto, del propio embargo realizado.

Analizando el artículo  citado  (art. 170.6) solo cabría la ejecución de esta medida , la adopción de un acuerdo de prohibicion de disponer en los siguientes casos:

1.-  Que se hayan embargado las participaciones o acciones sociales que sean titularidad de un deudor tributario, embargo que como tal, debe de notificarse tanto a la sociedad como a dicho deudor, con todos los datos requeridos para ello por el Reglamento Gral. de Recaudación.

En relación con este requisito surge la polémica de si cabe la posibilidad de recurrir a esta medida excepcional (la anotacion de prohibición de disponer) aun en el caso de que el embargo de participaciones sociales sea un embargo preventivo practicado conforme al artículo 81 de la LGT – medidas cautelares- .    Considero que esta medida puede adoptarse con independencia de que el embargo sea preventivo o ejecutivo, existiendo argumentos a favor de ello:  la propia redacción del artículo  que habla sin más de embargo,  el propio artículo 81 que prevé que se puede adoptar como medida cautelar una prohibición de disponer….

Igualmente como en todo embargo, se ha de guardar necesaria proporción entre la deuda perseguida y el valor de los inmuebles que quedarían grabados por la prohibición de disponer.   No parece lógico que por razón de una deuda de por ej. 30.000.00 euros en periodo ejecutivo, procedamos a prohibir la disponibilidad de enajenar toda una promoción inmobiliaria.

2.- Las participaciones o acciones embargadas deben de permitir ejercer en la sociedad titular de los bienes inmuebles un “control efectivo” por parte del deudor, ya sea directo o indirecto.  El control efectivo debe de entenderse en los términos del artículo 42 del Código de comercio.

El citado artículo referente a los grupos de sociedades plantea una presunción de control cuando una sociedad (dominante) se encuentra en relación con otra (dependiente) en alguna de las siguientes situaciones: poseer la mayoría de los derechos de voto, tener la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración, la unidad de decisión o dirección única…..así  pues el control se puede producir de muchas formas desde las financieras hasta las tecnológicas pasando por las personales y las comerciales, no siendo en algunas ocasiones fácil identificar la existencia de control.

Es esta medida una clara excepción al principio de tracto sucesivo recogido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria ya que tal artículo  prohibe la anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer sobre bienes inmuebles cuyo titular es una persona distinta a aquella contra la cual se dirige el procedimiento ejecutivo.

Por tanto, dado el carácter excepcional de la medida ha de ser objeto de aplicación estricta, cumpliendo de manera rigurosa los presupuestos necesarios establecidos por la Ley.

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