Derecho Mercantil, Jurídico 


La (probancaria) Orden Ministerial de transparencia en los servicios bancarios

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He conocido recientemente esta web. Y la he revisado con mucho agrado e interés. Es una iniciativa ilusionante y desarrollada con seriedad. El mismo título de la web es en sí mismo una toma de postura ante la propia vida y ante la sociedad.  Una apelación al esfuerzo constante, a la mejora diaria. Es mi deseo que las aportaciones que desde el blog “¿Hay Derecho?” podamos efectuar sirvan de modesto apoyo a esta inspiradora tarea.

La (probancaria) Orden Ministerial de transparencia en los servicios bancarios.

El pasado viernes 29 de octubre se publicó en el BOE la extensa Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Leída con atención, la sensación que produce en lo que se refiere al trato al consumidor es desasosegante. Es como si se estuviera disputando un partido de fútbol en el que el consumidor actuara en campo contrario, el banco jugara en casa, y el árbitro (Ministerio de Economía), fuera muy, muy casero.

Desde luego que a lo largo de la Orden hay multitud de obligaciones para las entidades financieras, pero la mayor parte de ellas pueden resumirse en “informe usted al cliente de todo lo que haga falta, con guías, folletos y fichas, y luego pacten los dos lo que quieran en el ejercicio pleno de su libertad y sin que los poderes públicos nos vayamos a inmiscuir ni controlar para no causar distorsiones”, lo cual presupone una obvia falsedad y es que el cliente y el banco están en igualdad de condiciones, cuando es evidente la posición de clara inferioridad de aquél respecto de las entidades financieras. La Orden llega incluso a suprimir obligaciones de los bancos que existían con anterioridad en otras Ordenes que ahora se derogan.

– Veamos ejemplos y atentos que empezamos fuerte. Se consagra un derecho general de los bancos a cobrar aparte por asesorar al cliente (art. 10): “Cuando las entidades de crédito y los clientes decidan suscribir un contrato de servicio bancario de asesoramiento deberán informar expresamente a los clientes de esta circunstancia y, salvo que el servicio sea gratuito y así se le haga saber al cliente, habrán de recibir una remuneración independiente por este concepto. La prestación de este servicio estará sometida al régimen de transparencia previsto en esta orden ministerial e implicará la obligación de las entidades de actuar en el mejor interés del cliente, basándose en un análisis objetivo y suficientemente amplio de los servicios bancarios disponibles en el mercado, y considerando tanto la situación personal y financiera del cliente, como sus preferencias y objetivos.”

¿Se han fijado en la redacción? Prácticamente convierte en un deber moral para los bancos cobrar (habrán de recibir) y solamente hay que advertir al cliente… ¡si es gratis!; además, deja claro para que no haya dudas que el cobro es aparte de cualesquiera otras cantidades como comisiones de estudio, tasación, etc.  No se establece ningún límite, control o publicidad previa a la cuantía de ese asesoramiento. Este servicio implica la obligación de actuar en el mejor interés del cliente (¿pero es que no lo tienen siempre?). Como es impensable que un banco vaya a recomendar productos de otros bancos, lo que aquí se consagra es que los bancos puedan cobrar lo que quieran por informar y recomendar sus propios productos. Ni más ni menos.

– Hablemos ahora de comisiones. Serán las que “se fijen libremente entre las entidades y los clientes” (art. 3). Si aplicáramos literalmente esta norma, las comisiones deberían ser siempre cero, porque como todo el mundo sabe menos el Ministerio de Economía, las comisiones son impuestas sí o sí por los bancos y para nada son el resultado de un libre pacto entre iguales.

La Orden anterior que las regulaba, de 12 de diciembre de1989, obligaba al previo registro de las comisiones en el Banco de España, y facultaba a éste para revisar a posteriori su claridad y fácil comprensión por el cliente. Sin embargo, la nueva Orden suprime sin más tanto el registro como la revisión posterior y deja sin competencias de control al Banco de España en esta materia.

La Orden de 1989 prohibía que se cargaran comisiones superiores a las registradas en el Banco de España. La nueva indica que el Banco cumple poniendo a disposición de los clientes no ya las comisiones concretas que cobra o le van a cobrar, sino “las habitualmente percibidas por los servicios que prestan con mayor frecuencia”. Es decir, si al cliente se le presta de manera efectiva un servicio, se le podrá cobrar una comisión de cuya cuantía exacta no se le ha informado.

¿Supone todo esto una mayor transparencia y protección al consumidor?

– En materia de préstamos hipotecarios, era siempre obligatorio para el banco la previa presentación de una oferta vinculante al cliente con los datos concretos del préstamo, de modo que éste supiera con exactitud todos los pormenores concretos de su hipoteca. La nueva Orden suprime esta obligatoriedad, ahora solamente hay que hacer esta oferta si el cliente la solicita expresamente (art. 23). Con esta norma, es de imaginar que los bancos harán todo lo posible por eliminarla en la práctica, con lo que ello significa de pérdida de seguridad jurídica para el cliente, el cual se expone a que el banco cambie su oferta en cualquier momento. Esto tampoco es ni más transparencia ni más protección.

La oferta vinculante solamente es obligatoria para la denominada “hipoteca inversa” (un tipo especial para personas mayores de 65 años o dependientes), pero en este caso, el asesoramiento en principio remunerado por parte del banco no es solamente posible, sino “obligatorio” (art. 32). Quieran o no, a estos clientes les asesorarán (y les cobrarán).

La supresión de esta obligación con carácter general por esta Orden es tanto más llamativa porque solamente se aplica cuando los prestamistas son los bancos. Para las otras entidades que se dediquen profesionalmente a otorgar hipotecas y no sean entidades de crédito, sigue siendo completamente obligatorio (art. 16 de la Ley 2/2009). ¿Resulta lógico que los bancos, que son los que tienen más poder y los prestamistas por excelencia sean los que menos obligaciones tienen?

El hecho añadido de que las obligaciones de los que no son bancos figuren en una ley y las de los bancos en una simple orden ministerial, fácilmente alterable por parte de la administración y por tanto más sujeta a la presión del lobby bancario tampoco me parece que sea una mera casualidad.

– Un tema polémico en materia de hipotecas es el de carácter abusivo o no de las denominadas “cláusulas suelo”. Se han dictado una serie de sentencias admitiendo ese carácter, aunque recientemente la Audiencia Provincial de Sevilla las ha considerado legales y no abusivas. En todo caso, es una cuestión compleja porque toca el delicado tema de la protección al consumidor y porque no está resuelta judicialmente de forma definitiva. La Orden no es sensible a esta situación y admite expresamente y sin matices las cláusulas suelo (art. 25).

Prescindiendo de su carácter abusivo o no (en mi opinión es dudoso que lo sean), la Orden toma partido por los bancos al introducir por primera vez en el ordenamiento la posibilidad de esta cláusulas y sin mención alguna de su posible ilegalidad; ello podría llegar a influir en futuras resoluciones judiciales, sobre todo en las reclamaciones sobre hipotecas que se otorguen a partir de la entrada en vigor de la propia Orden, puesto que los bancos podrán alegar, para negarse a hacer cualquier reembolso de lo indebidamente cobrado, que estaban cubiertos por una norma vigente. Creo que sería de ingenuos pensar que los redactores de la Orden no tuvieron en cuenta esto al incluir este artículo.

– La Orden permite con carácter general prácticas bancarias que deberían haberse regulado de una manera más restrictiva porque pueden fácilmente convertirse en abusivas. Una de ellas son los servicios bancarios vinculados: es sabido que en muchas ocasiones cuando vas a un banco a pedir un préstamo personal, una hipoteca, un crédito, etc., te obligan a contratar otros productos que no has solicitado –seguros, cuentas corrientes, tarjetas…-. Parece lógico que estas vinculaciones deban ser muy restrictivamente tratadas hablando de consumidores, si yo pido un servicio no tengo por qué llevarme tres más que no quiero. Sin embargo, el artículo 12 las admite sin matices, y nada más pide que se informe al cliente del coste separado de cada servicio, y no siempre, solamente “en la medida en que este coste esté disponible para la entidad” (¿?).

Otro ejemplo es que en materia de hipotecas acepta también sin restricciones que se ofrezcan al cliente productos complejísimos como son los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés (art. 24), entre los cuales se encuentran los muy polémicos swaps, que no  los entienden ni siquiera quienes los ofrecen. Podría haberse prohibido ofertar estos productos a quienes no tengan un nivel elevado de comprensión y cultura financiera. Sin embargo, con la Orden en la mano, podrían ofrecerse a una señora de 67 años simplemente entregándole un montón de papeles que nadie lee.

En todo caso, cómo no, la Orden sí establece medidas de protección al cliente bancario. La mala noticia es que no todos somos “clientes bancarios” a estos efectos. El artículo 2.1 entiende que solamente lo son las personas físicas. Todas las sociedades, incluso las más modestas S.L. que explotan un bar o un negocio de cerrajería, quedan excluidas de esta protección, y sin razón aparente (y de hecho, en la Orden de 1989 no existía esta exclusión).

Pero se va más allá: si la persona física actúa en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, “las partes podrán acordar” que toda la Orden o parte de ella no se aplique, salvo en lo referente a hipotecas (art. 2.4). Traducido al lenguaje de la calle: José Pérez, panadero, acude al Santander o al BBVA a pedir un crédito para el negocio. Como actúa en su ámbito profesional, el banco y él (o sea, más bien el banco por sí mismo) pueden decidir no aplicar normas que protegen objetivamente a José Pérez como consumidor. Toma ya.

Ahora bien, en mi opinión esta posible renuncia sería nula por contradecir frontalmente la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios. Su artículo 10 declara irrenunciables los derechos que la ley concede, entre ellos, “la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios” (art. 8.d). En la medida en que la Orden es la fuente principal de información en estos temas para el consumidor, los derechos que contiene para éste han de considerarse irrenunciables.

Muchos artículos de la Orden hubieran admitido una sencilla redacción alternativa mucho más protectora para el consumidor. No era tan difícil.

En colaboración con QAH| ¿HayDerecho?

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