Derecho Civil, Jurídico 


La posible nulidad de las comisiones por descubierto

En la gran generalidad de los productos bancarios que contratamos diariamente se incluyen cláusulas en las que se contemplan comisiones por descubierto, lo que comúnmente se conoce como “quedarse en números rojos”. Ya son varias las sentencias que establecen la nulidad de estas cláusulas por considerarlas abusivas.

Que las cláusulas que recogen las comisiones por descubierto son condiciones generales de contratación tiene poca discusión. El art. 80 del Texto refundido de la ley General de Consumidores y Usuarios contempla aquellas cláusulas que se consideran no negociadas y los requisitos para que aparezcan en el contrato. Son cláusulas que vienen impuestas por el empresario, sin ningún tipo de posibilidad de ser negociadas por el consumidor. El consumidor no pueden influir ni en su supresión ni en su modificación.

¿Qué debemos considerar imposición a los efectos de este tipo de cláusulas?

Para determinar con claridad qué consideramos cláusulas impuestas por el empresario hemos de recurrir a la Directiva 93/13 CEE. En el art. 3 del citado texto nos viene a decir que se consideran cláusulas no negociadas individualmente aquellas que hayan sido redactadas previamente y el consumidor no haya podido influir en su contenido.

En cualquier caso, en un eventual procedimiento judicial, será sobre el empresario sobre el  que recaerá la carga de probar que la cláusula ha sido negociada y no se considera condición general de contratación.

 Que estas cláusulas puedan ser consideradas no negociadas es un aspecto clave para el tratamiento de la nulidad por abusividad de estas.  La abusividad debe ser apreciada ya de oficio por parte de los órganos judiciales en las relaciones con los consumidores, por lo que el hecho de que en algunos casos no haya venido aplicándose la cláusula pretendida abusiva no limita la posibilidad de declararla nula. Si se encuentra en el contrato y cumple con los requisitos, la cláusula de comisión por descubierto podrá devenir nula por abusiva, aun no habiéndose aplicado con anterioridad.

El art. 82 del TRLGCU establece como motivos de nulidad el hecho de que la cláusula en cuestión genere desequilibrios importantes en derechos y obligaciones de las partes. En su apartado cuarto recoge una serie de supuestos en los que se consideraran nulas por abusivas las cláusulas que:

  1. a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
  2. b) limiten los derechos del consumidor y usuario,
  3. c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,
  4. d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,
  5. e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o
  6. f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

En la práctica del derecho civil podríamos decir que no puede hacerse depender de una sola de las partes la decisión arbitraria de cumplir un contrato reciproco, ni de sus términos. Los límites han de estar contemplados en la ley y en el propio contrato. Dejar en manos de una de las partes el cumplimiento e interpretación de las obligaciones origina una situación de desequilibrio, y por tanto, indefensión.

En el derecho de consumo sucede lo mismo. No podemos dejar al arbitrio del empresario la aplicación de la cláusula de comisión por posición deudora. Ni siquiera debe dejarse a la sola voluntad del empresario las cantidades, variaciones o criterios para su aplicación. De permitirlo dejaríamos al consumidor bancario en una situación de terrible indefensión frente a determinadas prácticas abusivas.

Las cláusulas por descubierto en muchas ocasiones limitan de manera importante los derechos de los consumidores. Determinadas cláusulas incluidas en contratos bancarios no hacen referencia ni al coste de la comisión por descubierto en concreto, ni a los medios que se utilizarán para reclamar la posición deudora, ni mucho menos, el coste concreto de estos medios de reclamación. Los bancos suelen aplicar comisiones por descubierto en muchas ocasiones de forma automática. Es decir, por el mero hecho de incurrir en números rojos se aplica la comisión por posición deudora. Pues bien, esto no puede ser entendido sino como un abuso. Si el consumidor tiene suerte, la posición deudora se le comunica por correo electrónico o sms de forma relativamente inmediata. Pero esta mera gestión no justifica las a menudo abusivas comisiones que se aplican. Es más, la mayoría de las cuentas corrientes bancarias ya poseen comisiones de mantenimiento y gestión. Qué son si no gestiones muy básicas, automatizadas en la mayoría de los casos, estos envíos de email o sms. Por lo tanto, ya estaríamos pagando por la gestión y no tendría sentido la comisión por descubierto. Pero podemos ir más allá. Aun en el caso en que pudiesen aplicarnos comisión por estas gestiones tan básicas, habrían de ser especificadas en contrato. Tanto las gestiones que se van a realizar como el coste de las mismas. Y claramente, cuando se imponen comisiones por el mero envío de un sms, dicho importe no está en absoluto justificado.  Por lo tanto, existe una limitación en cuanto a los derechos de los consumidores por cuanto no tienen la posibilidad de conocer ni los trámites y gestiones que se realizarán y por los que se cobrará la comisión ni los gastos que estos efectivamente generan.

Siguiendo con el hilo del anterior punto, las comisiones por descubierto pueden ser desproporcionadas e incluso incurrir en doble sanción. Como antes hemos expuesto, en muchos casos lo más que llega a hacer la entidad es el envío de un sms o un correo electrónico, dado que el usuario rápidamente soluciona el descubierto. En estos casos los gastos serían mínimo y la cantidad que suelen cobrar las entidades es desproporcionada. Es una indemnización que no se corresponde con los daños causados. La comisión por descubierto, tal y como dice la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Vitoria-Gasteiz de 16 de marzo de 2016,  la comisión por números rojos en la cuenta sería “ viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora”. Por lo tanto, doble sanción por la situación de descubierto. Motivo de nulidad por abusividad.

Las comisiones han de ajustarse a los servicios efectivamente prestados. La memoria de Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2011, establece claramente que para la aplicación de la comisión deberá existir la efectiva gestión de reclamación. El Banco de España no considera buena práctica bancaria la aplicación automática de las comisiones por descubierto. Esto quiere decir, que además de ser proporcionadas en base a los efectivos servicios prestados, estos han de existir. Y han de ser acreditados por la entidad bancaria. Si se aplican comisiones por reclamación de descubiertos necesariamente han de existir las efectivas gestiones de reclamación,  extrajudicial (burofax, notarial…)  o judicial. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder siempre a los servicios efectivamente prestados, no pueden aplicarse tales comisiones a servicios no practicados. Así lo hizo constar el Banco de España en la Circular 8/1990, de 7 de noviembre, sobre transparencia de las operaciones bancarias. Imponer comisiones por descubierto por servicios encuadrados en el marco de las gestiones ordinarias de información (mail, correo ordinario o sms) puede considerarse abusivo, ya que se pagan comisiones por gastos de mantenimiento y gestión.

Volvemos al ya citado desequilibrio entre las partes. El razonamiento es muy sencillo. En aquellos casos en los que un consumidor bancario tiene que reclamar extrajudicialmente, incluso mediando los servicios de abogados, a la entidad bancaria, esos gastos son siempre de cuenta del consumidor. Es cuando menos sorprendente que no suceda así con las reclamaciones de los bancos a los clientes.La imposición de gastos por descubierto genera un desequilibrio favorable a la entidad bancaria. Y es menor entendible aun si nos situamos en el contexto en el que la entidad, como empresario, debe asumir determinador riesgos que todo empresario ha de asumir en el marco de su actividad comercial. Por lo tanto, difícilmente entendible la repercusión de gastos al consumidor mediante la introducción de cláusulas no negociadas en los contratos bancarios. De esta forma se desprende de los art. 87 y 89 del TRLGCU.  El primero establece la reciprocidad en derechos y obligaciones de las partes. Nada reciproco tendría que el consumidor deba costear los gastos extrajudiciales tanto si reclama a la entidad como si la entidad le reclama a él, y esta en ningún caso los asume. Por otra parte, el art. 89 del citado texto habla de nulidad de las cláusulas que supongan la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario.

 

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