Jurídico 


La moda de los productos bancarios: ¿Cómo defenderte? (I)

Son muchos los litigios ocasionados por la contratación de productos bancarios en los últimos años desde que, a principios de 2008, la situación económica diera un gran vuelco convirtiendo las jugosas rentabilidades de ahorradores / inversores (valga la antinomia) en pérdidas millonarias. Esta oleada litigiosa contra las entidades financieras ha puesto de moda en los tribunales de todo el país conflictos sobre la validez de dichos contratos sobre determinados productos bancarios.

El presente artículo no pretende resolver de manera unánime la viabilidad de una litigación contra dichas entidades (que depende mucho de cada caso, y sobre todo del perfil de inversor que posea la parte contratante, lo que será tratado con más detenimiento en un artículo posterior), sino aclarar o dar luz a determinados aspectos vitales de este tipo de contratos tanto en un momento previo o simultaneo a la hora contratar, como a posteriori acudiendo a la tutela judicial.

¿A qué nos referimos al hablar sobre productos bancarios?

En la última década el sector de las entidades financieras como ya sabemos, se ha dedicado a comercializar en serie todo tipo de productos bancarios de atractivas rentabilidades (frecuentemente bastante complejos), que se colocaron en el mercado como buenamente se pudo, inspirados en muchos de los casos por comisiones incentivadoras, las famosas bonificaciones (bonus). Nos referimos a una serie de contratos específicos, diseñados a medida pero clonados en serie, ya que normalmente son contratos de pura adhesión, donde el margen de negociación es nimio o nulo.

Productos bancarios.Entre los contratos más comunes encontramos: de permuta financiera o de intereses (SWAPs o IRS Interest Rate Swaps), de asunción y desembolso en participaciones preferentes (S.L.) o de suscripción y desembolso en acciones preferenciales (S.A.) las famosas Preferentes, de opciones financieras  (de compra, Call, o de venta, Put) y otros productos como los contratos FRA (Forward Rate Agreement), Roll – Over (en futuros), Collars o Repo (contratos con pacto de recompra).

Estos son contratos de banca e inversión que revisten cierta complejidad tanto en su funcionamiento (complejo cálculo de contraprestaciones mediante fórmulas matemáticas basadas en los cambios que se producen sobre el elemento subyacente elegido) como en el riesgo que ha de asumir el inversor (que no ahorrador).

¿Cómo podría declararse la nulidad de estos contratos?

Al tratarse de productos complejos, la mayoría de las pretensiones en las que basan sus demandas los afectados son el error en el consentimiento como causa de nulidad del contrato amparados en el vicio, o la ausencia de dicho consentimiento (recordemos los elementos esenciales del contrato: consentimiento, objeto cierto y causa; art.1261 C.c.). 

“Error” significa concepto equivocado según la RAE.

Pero ¿cuales son los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial a la hora de declarar y admitir dicho error en el consentimiento?

Para dar respuesta a esta pregunta hemos de acudir a la doctrina jurisprudencial según la cual cuando el error está basado sobre el objeto al que refiere el párr. 1º del art. 1265 C.C. se requieren dos requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas (persona física minorista v persona jurídica o autónomo con cierto bagaje en inversiones), pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración de voluntad.

(Interesa saber que estos requisitos son aplicables a todo tipo de negocio, no solo a contratos de los que se refiere el presente artículo).Error en el consentimiento.

En definitiva, a la hora de defendernos o defender a un cliente frente a este tipo de productos, debemos asegurarnos de comprobar dos circunstancias: a) Que la entidad financiera cumplió o no con los requisitos de información previa y simultanea, así como de la entrega de copias y documentos del contrato tantas veces lo requiera la parte contratante a exigencia de la Ley 47/2007 según la normativa MIFID (vigente desde el 21 de diciembre de 2007). Y b) Poder acreditar que el inversor incurre en error al expresar su voluntad consintiendo. Por ejemplo acreditando la intención de querer disponer del dinero en cualquier momento, o cualquier otro tipo de incongruencia que choque frontalmente con  el tipo de producto contratado, de tal manera que se demuestre que el perfil del inversor y el tipo de producto eran incompatibles, y que por tanto, no pudo haberse firmado dicho contrato de otra manera que no fuese por error inexcusable de la parte contratante.

Vía| Cendoj, Thomson Reuters

Más información| Lex Nova

Imagen| Productos bancarios, Adicae, Cartera.net

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