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La inexistencia de continuidad delictiva en el delito fiscal

El Juzgado de Instrucción número 4 de Pozuelo de Alarcón (Madrid) investiga al técnico portugués Mourinho tras una querella presentada por la Sección de Delitos Económicos de la Fiscalía de Madrid, en la que se le acusa de defraudar 3,3 millones de euros procedentes de sus derechos de imagen sin declarar -cobrados a través de sociedades instrumentales en paraísos fiscales- en el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (IRPF) correspondiente a los ejercicios fiscales de 2011 (cuantía defraudada de 1.611.537 €) y de 2012 (1.693.133 €). Al parecer, se ha llegado a un principio de acuerdo verbal con la Fiscalía para evitar la pena de prisión a cambio de que el entrenador se comprometa a abonar a la Hacienda Pública una multa de 800.000 euros. Este es uno de tantos titulares que salpican los medios de comunicación de nuestro país en relación con el mundo del fútbol y los delitos fiscales contra la Hacienda Pública.

En estas breves líneas no vamos a entrar a debate respecto a si este delito -redactado conforme Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, reformando los apartados introducidos por las Leyes Orgánicas 15/2003, de 25 de noviembre, y 5/2010, de 22 de junio, por las que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal– ha sido ‘construido’ o no con fines meramente recaudatorios, sino que nuestra intención es la de tratar de esclarecer, y no es un tema en absoluto baladí, la discusión doctrinal referente a si el delito fiscal es compatible o no con la continuidad delictiva. Y ello resulta de trascendental importancia, puesto que si, como así sucede en los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico a los que se les atribuye el delito continuado en caso de concurso real, sería de aplicación el núm. 2 del art. 74 CP y la subsiguiente imposición de la pena superior en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria gravedad. Por ende, de nada le serviría al defraudador condenado el pago o el compromiso de satisfacer la deuda tributaria para la obtención del beneficio de la suspensión de la ejecución (arts. 305 y ss. en relación con el art. 80 y 308 bis CP).

En un principio se entendía por la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales la imposibilidad de que el delito fiscal (contra la Hacienda Pública) pudiera considerarse como continuado, sentencias que eran reforzadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sus SSTS de 9 de marzo de 1993; de 21 de diciembre de 1991; y la de 28 de marzo de 2001. De manera que el delito se consumaba en un año natural, por los acontecimientos económicos acaecidos o desarrollados en el ejercicio fiscal. Posteriormente se produjo un cambio de criterio jurisprudencial al considerar que debe prevalecer la regla del art. 74 del CP, no pudiendo invocarse el art. 305.2 CP del mismo cuerpo legal como regla especial que lo desplace.

En este sentido: AP Valencia, de 1 de febrero de 2000; Córdoba, de 16 de octubre de 2000; Valladolid, de 16 de mayo de 2002. De manera que, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos por el art. 74 CP, debiera prevalecer la consideración de delito continuado.

Sin embargo, y coincidimos plenamente con el criterio contrario que ha sido mantenido en el tiempo por nuestro Alto Tribunal, “la definición legal del tipo que nos ocupa, así como la diversidad de los deberes fiscales que son vulnerados mediante su comisión, condicionados cada uno de ellos por hechos imponibles diferentes, ejercicios temporalmente distintos e incluso por plazos de declaración y calendarios diversos, le dan al delito fiscal una estructura específica difícilmente compatible con la continuidad delictiva, nunca apreciada por la Sala Segunda” (STS, de 3 de enero de 2003). Todas ellas coinciden en separar los múltiples delitos fiscales cometidos en cada caso sin plantearse siquiera la posibilidad de unificarlos en un delito continuado.

Como colofón hemos de incidir en que no pueden sumarse de ninguna manera las cantidades defraudadas en delitos cometidos en distintos períodos para que la pluralidad de delitos sea castigada como uno solo continuado. Puesto que la delimitación del injusto típico debe atenerse imperativamente a la defraudación de cada impuesto: 120.000 € en el tipo básico del 305 CP y 600.000 € en el suptipo agravado del 305 bis. Y para la aplicación y suspensión de las penas -cuando el responsable del delito haya abonado la deuda tributaria o asuma el compromiso de satisfacerla sin que conste que el penado haya facilitado una información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio (308 bis CP)hemos de remitirnos al cumplimiento de los requisitos del art. 80 CP; así pues, para realizar el cálculo de la pena a imponer al autor del delito deberemos imponerle la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses de la citación judicial como imputado satisfaga la deuda tributaria (o asuma el compromiso) y reconozca judicialmente los hechos (arts. 308 bis y 305.6 CP).

En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y los tipos atenuados que se recogen en estos dos últimos artículos citados, ya en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, se contempla que: “Se prevé también una atenuación de la pena cuando los presuntos responsables de los delitos reconocen su comisión y satisfacen íntegramente la deuda tributaria o bien colaboran con las Autoridades para la averiguación de los hechos y, en su caso, la identificación y captura de otros responsables, siempre y cuando tal reconocimiento, pago y cooperación se produzcan en un breve lapso de tiempo”.

Respecto a la aplicación de la pena inferior en grado, para calcular el límite mínimo se parte de la cifra mínima señalada por la Ley para el delito que se trate y se deduce de ésta la mitad de su cuantía, y para el límite máximo sería el mínimo de la pena señalada menos un día. Así, para el tipo básico del 305 CP (pena de prisión de uno a cinco años) la pena inferior en 1 ó 2 grados quedaría reducida de un mes y quince días a seis meses menos un día. Y para el subtipo agravado del 305 bis CP (pena de prisión de dos a seis años), la pena inferior en 1 ó 2 grados quedaría reducida a una horquilla entre seis meses y dos años menos un día. Teniendo en cuenta además que, siendo la pena inferior en más de un grado, los jueces o tribunales podrán hacer su aplicación en toda su extensión (art. 66.8.ª CP).

Para finalizar con un breve apunte sobre la prescripción del delito (arts. 130.1.6.º y 131.1 CP, puesto que si para el tipo básico (art. 305 CP) la misma es de cinco años; sin embargo, para el subtipo agravado (305 bis CP) la prescripción se extiende hasta los diez años. Y ese es el espíritu de la norma por la redacción dada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, en vigor desde el 17 de enero de 2013: “Los objetivos de la reforma en el ámbito tributario son: la creación de un tipo agravado que ofrezca respuesta a los fraudes de especial gravedad y que eleve la pena de prisión hasta una duración máxima de seis años, lo que a su vez determina que el plazo de prescripción de las infracciones más graves sea de diez años…”

Fuentes. Bibliografía: La determinación y el cálculo de la pena en el Código Penal, Editorial Wolters Kluwer España, S.A. La Ley, mayo de 2017. Jurisprudencia: Audiencias Provinciales y Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Vía|Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, STS de 9 marzo de 1993, STS nº20/2001 del TS, sala segunda, de lo Penal, de 28 de marzo de 2001STS de 21 de diciembre de 1991

Imagen| Google

También en QAH|La excusa absolutoria en el delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal.

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