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La importancia de los tratos preliminares

Un contrato, como es sabido, existe desde que una o varias personas consienten en obligarse a dar alguna cosa o prestar algún servicio (art. 1254 del Código Civil), y para que pueda ser válido y perfeccionado se requiere el concurso de la oferta y la aceptación sobre el objeto del contrato (art. 1262 Cc).

Pues bien, en el tráfico jurídico mercantil el contrato suele ser la culminación de una serie de procesos previos dirigidos al buen entendimiento entre las partes para formalizar un contrato. Un claro ejemplo de ello son las negociaciones, pero ¿cómo se instrumenta este proceso en nuestro ordenamiento jurídico?

Es aquí cuando cobra gran importancia la figura de los tratos preliminares, que se configuran como la elaboración de pequeñas teselas que puestas en conjunto conforman el mosaico de nuestro contrato. Esto es muy común cuando en un primer momento las partes presentan posiciones contrapuestas y parecen estar lejos de llegar a confrontar, pues así cumpliremos la máxima del “Divide et impera(divide y vencerás).

El primer paso para contratar suele ser la llamada Letter of Intent o Carta de intenciones, que se entiende como una oferta unilateral del vendedor y refleja su intención de contratar. Es importante diferenciarla del Acuerdo de Intenciones, que es posterior e implica ya un cierto compromiso inter partes. Es habitual que la Letter of Intent venga acompañada por un Non-Disclusure Agreement o Acuerdo de Confidencialidad, que protege toda información susceptible de ser utilizada en perjuicio de una de las partes, y que es necesaria para llevar a cabo la formalización del contrato. La firma por las partes de este Acuerdo implica ya la posible existencia de responsabilidad, aunque la Carta de Intenciones en sí no es vinculante.

Tratos preliminares

Tratos preliminares

En segundo lugar, y para dar un paso más en pro del entendimiento, se instrumenta el Acuerdo de Intenciones, que es el principal documento pre-contractual y regula la duración de las negociaciones, el objeto del acuerdo, los equipos de trabajo, las obligaciones y los deberes de las partes durante esta etapa. Es habitual que vaya acompañado por una cláusula de exclusividad y cláusula penal en caso de incumplimiento por alguna de las partes, pues per se no es susceptible de generar responsabilidad contractual, aunque la actuación de mala fe podrá siempre derivar responsabilidad extracontractual. A fin de cuentas, es el documento que regula los tratos preliminares. Es importante destacar que la función principal del Acuerdo es que cada una de las partes asuma su propio riesgo en la fase precontractual, a fin de que en caso de desavenencias no pueda darse lugar a una actuación fraudulenta de esta figura por alguno de los contratantes.

 La última figura previa a la formalización del contrato es el llamado Memorandum of Understanding, que instrumenta los acuerdos parciales que vayan adoptándose en base a las negociaciones. En otras palabras, viene a conceptualizar jurídicamente cada apretón de manos tras un obstáculo salvado para acercar posturas. El “MoU” ya sí puede estructurarse como un verdadero contrato autónomo del contrato principal y por lo tanto genera responsabilidad entre los contratantes, tanto contractual  como extracontractual por su incumplimiento (art. 1258 Cc), dependiendo del clausulado empleado y de la posible exoneración de responsabilidad -cláusula muy utilizada para evitar el primer tipo de responsabilidad-.

En definitiva, estos tratos previos al contrato son figuras que pretenden el buen entendimiento entre los contratantes, pueden ser vinculantes o no. En el primer caso, si se configura como un contrato autónomo será susceptible de generar responsabilidad contractual por daños (art. 1.101 Cc y siguientes), y en caso contrario, se incurrirá en responsabilidad extracontractual (art. 1.902 Cc y siguientes). Además, cobra importancia sobre esta cuestión la reclamación tanto por daño emergente como por lucro cesante, aunque será complicado probar esta última. En todo caso, para evitar todo lo anterior, será fundamental actuar en todo momento con respeto a los dos principios fundamentales de buena fe y  lealtad negocial.

Para finalizar, dejamos al margen de todo esto una cuestión que bien puede ser objeto de otro post, y es la referida a la complejidad probatoria que en sede judicial da lugar a la reclamación por responsabilidad en el seno de los tratos preliminares.

Vía| Código Civil

Imágenes| Negociaciones, Tratos preliminares

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