Derecho Mercantil, Jurídico 


La importancia de la previsión resolutoria en el contrato de cuenta en participación

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El contrato de cuenta en participación (arts. 239 y ss del Código de Comercio), prevé la posibilidad legal de llevar a cabo «joints ventures» sin necesidad de conformar un patrimonio autónomo separado o, en su caso, la vinculación de dos patrimonio preexistente a través de otras figuras legales como las UTE´s (Uniones Temporales de Empresas). A través de dicho contrato mercantil, de carácter típico, bilateral y consensual, el cuenta partícipe facilita una serie de recursos al gestor para que éste lleve a cabo la actividad comercial, en la que ambos han decidido participar de manera conjunta. Asumiendo (el cuenta partícipe) los riesgos derivados del desarrollo del negocio y, en su caso, la participación en los beneficios finales de éste.

Compartimos con BROSETA que “se trata de una fórmula asociativa y de colaboración económica de gran utilidad y de uso frecuente, por varias razones como permitir el mantenimiento oculto de la participación de una o varias personas en una actividad ajena; facilitar la participación en los beneficios que de ellas se obtengan, y por último, porque no requiere formalidad alguna para su estipulación, siendo una institución que frente al préstamo presenta la venga de que en caso de fracaso de la actividad, no obliga a la devolución de la cantidad aportada y en caso de éxito permite obtener mayor participación en los resultados prósperos, siendo su régimen mucho más flexible y menos rígido que el de la sociedad.”  Ahora bien, expuesta someramente la teoría general de lo que es una Cuenta en Participación y su naturaleza jurídica, se hace necesaria centrar nuestra intervención en cuanto a las obligaciones formales que debe revestir el contrato de este medio de financiación para que el cuenta partícipe asuma los mínimos riesgos posibles dentro de su posición, en ocasiones altamente arriesgadas.

El art. 240 CCom, sostiene que “Las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquier de los medios reconocidos en Derecho, conforme a lo dispuestos  en el art. 51” . Es decir, en el supuesto de no formación de un contrato escrito, la confesión de testigos (para supuesto de cuantías superiores a 9€) y la negación de un crédito por el gestor, nos puede llevar a problemas probatorios en los que no es necesario incurrir, y a pesar de la libertad de formas es recomendable usar un contrato escrito que, a nuestro juicio, tenga tres previsiones básicas y que deben ser el núcleo duro de la formación de esta forma de financiación, y que son el fondo de esta entrada.

La primera de ellas reside en la obligación contractual para el gestor de llevar una contabilidad separada (aunque consolidada en la propia) de la cuenta en participación. Tranquilo, no se asuste, no estamos recomendando que lleven a cabo una contabilidad paralela a la real del gestor, muy al contrario, el detalle se aplicará directamente sobre la contabilidad del gestor. No obstante, a efectos meramente contractuales con la cuenta partícipe, es conveniente que existan los correspondientes libros a efectos informativos y de control del gasto de la inversión. Para ello, se recomienda la existencia de libros diarios y un balance con su cuenta de pérdidas y ganancias de dicha cuenta, de forma que finalmente estos queden integrados en la cuenta del gestor a modo de consolidación de partida contable que se integra en la contabilidad del gestor.

La segunda previsión básica es la obligación contractual para el gestor de informar de manera trimestral del avance de la inversión y de la rendición de cuentas en la aplicación de las cantidades a las partidas que haya creído convenientes para el desarrollo del negocio. No tiene sentido aplicar la vieja fórmula de la cuenta en participación, de hacer depositario a un tercero de una cantidad de dinero sin tener retorno de información de la inversión hasta que se lleva a efecto la liquidación de la cuenta. Ahora bien, esta obligación no contraindica o contradice lo dispuesto en los arts. 241 y 242 CCom.: la gestión del negocio corresponde en todo caso al gestor, así como, las decisiones que haya de tomarse sobre el mismo. La existencia de un control económico de la inversión realizada, no supone en forma alguna, la posibilidad de asumir la dirección del negocio que en ningún caso corresponderá al cuenta-partícipe, que es finalmente quién responderá frente a terceros del desarrollo de la actividad comercial, así como de las obligaciones que haya asumido.

La tercera previsión es la que nos recuerda el compañero IBARZABAL BARRENECHEA, que se establezca contractualmente la posibilidad de recuperar la inversión realizada por el cuenta partícipe en caso de incumplimiento reiterado de las obligaciones del gestor. Especialmente, las dos reseñadas anteriormente. La STS de 29 de mayo de 2014 reconoce la posibilidad de resolver el contrato de cuenta en participación como “medio de protección de la parte que suple la inejecución grave y reiterada de lo acordado, que por haberse frustrado el fin económico del contrato, le autoriza a no quedar vinculado y recuperar lo que hubiese cumplido” si bien, el hecho importante es que, “de no existir una previsión expresa en el contrato controvertido, en caso de incumplimiento, el efecto obligado hubiera sido el de la liquidación de la cuenta en participación que se habría realizado por el gestor”.

Y es que no debe olvidar que el contrato de cuenta en participación a menudo no tiene un plazo determinado de duración, lo que puede suponer la pérdida completa del control de su inversión. De esta manera, podrá llevar a cabo un control temporal de cómo se está desarrollando la misma y, en su caso, poner remedio antes de encontrarse con la liquidación de la cuenta teniendo que asumir los errores o malas decisiones realizadas por el gestor que en lugar de generarle un beneficio a su inversión le llevan necesariamente a la pérdida completa de ésta.

Vía| Contrato de cuenta en participación

Más información|Problemas de las cuenta en participación, Cuentas de Participación, contabilización de la cuenta en participación.

Imagen|business angels

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