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La emisión de obligaciones por Sociedades Limitadas: una herramienta necesaria

Muchas son las herramientas que poseen las empresas para ser viables aparte de su propia actividad. Entre otras, las sociedades pueden acceder a subvenciones o ayudas públicas, créditos bancarios, o pueden emitir obligaciones, es decir, deuda. Pero esto no era así hasta el pasado año 2015. La emisión de obligaciones estaba vetada por el legislador para las Sociedades Limitadas (SL), pero ¿por qué estas sociedades no podían tener acceso a este tipo de financiación privada?  ¿Qué ha motivado que se haya desbloqueado esta vía de financiación? ¿Existe alguna limitación?

A mediados del siglo pasado, siguiendo el modelo italiano, el legislador español permitió a las Sociedades Anónimas (SA) emitir obligaciones (LSA 1951), algo que las SL vieron prohibido (LSRL 1953). Pero no por mucho tiempo, el art. 1.1 Ley 211/1964 solventó tal restricción, permitiendo a SL y asociaciones poder emitir obligaciones con el límite del capital social desembolsado, para el caso de las primeras.

Tras varias reformas en las que las SL veían reducidas las limitaciones de sus posibles emisiones, la nueva LSRL de 1995 prohíbe que estas puedan tener acceso al crédito mediante este mecanismo. Pero, ¿por qué?

Hasta los 90, en España se constituían muchas más SA que SL, ya que toda sociedad que tuviera un capital social mayor de 50 millones de pesetas debía revestir esta forma, pero además se permitía que una sociedad con un capital social menor al mencionado también pudiera ser SA. Asimismo, mientras las SA tenían mucho margen de maniobra en muchos aspectos vitales, las SL eran víctima de muchas limitaciones en gran medida imprecisas, pues las diversas leyes de SL eran muy cortas y de poca calidad jurídica (sirva como dato que la LSRL 1953 tenía solo 32 artículos). Ello contribuyó a que las empresas de menor tamaño fueran también SA, hasta el punto de que en 1988 por cada 4 SA, había 1 SL, como recoge el profesor Ángel Rojo en su obra La sociedad anónima como problema. Pero esta tendencia se invierte en los años 90. A partir de esa década comienzan a constituirse cada vez más SL, hasta el punto de que a día de hoy, el 96% de las sociedades revisten la forma de Limitada, según datos del Registro Mercantil Central. Y es, sorprendentemente, la LSRL 1995 la que prohíbe que estas puedan emitir obligaciones, promovido por empresarios que alegaban que no había una clara diferencia entre SA y SL, por lo que dice el punto II.3 del preámbulo “Con todo, no pueden los socios franquear las fronteras que separan la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada.  (…)(Por ello) debe prohibirse a esta forma social todo cuanto suponga recurrir al ahorro colectivo como medio de financiación, la emisión de obligaciones o bonos”, acepción que mantendría el art. 402 Ley de Sociedades de Capital (LSC) 2010. Algo sorprendente teniendo en cuenta que España había entrado en una gran crisis económica y financiera.

Pero conforme avanza la sociedad, avanza el derecho. En la práctica se ha ido observando que muchas sociedades de pequeño tamaño han dejado de serlo. Sociedades que comenzaban facturando escuetas cantidades monetarias anuales pasaron a facturar decenas de millones de euros, por lo que, aun revistiendo la forma de Limitada, son grandes empresas. Con el empeoramiento de la economía, las administraciones públicas dejaron de dar ayudas y subvenciones, y los bancos y cajas restringieron duramente el crédito. Ante esta situación, miles de SL entraron en concurso de acreedores y en su inevitable liquidación.

Muchas han sido las voces que han venido reclamando la apertura de esta vía de financiación para las SL, como los abogados De Cárdenas Smith y Pereda, que ya en el año 2011 defendían que se suprimiera el límite cuantitativo a la emisión de obligaciones por SA y se permitiera emitir a las SL, entre otras medidas. Destaca también el profesor León Sanz, que reclamaba una regulación más completa y acorde con la práctica de los mercados propios del S.XXI. Es este contexto de descapitalización empresarial el que motiva la aprobación de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial que modifican, entre otras, la Ley del Mercado de Valores, la Ley de Cooperativas (permitiéndoles también emitir obligaciones) y la Ley de Sociedades de Capital. Esta norma, en su art. 45 modifica los arts. 401-428 LSC, permitiendo la tan esperada emisión de obligaciones por SL. Se deroga el art. 402 que recogía la prohibición de emisión a las SL y el art. 401.1 LSC dispone: “Las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen una deuda”.

La aprobación de esta norma pretende, por una parte, facilitar el acceso de las PYMES al crédito bancario, tan restringido y de un alto interés, así como su flexibilización y por otra parte crear nuevos medios de financiación privada, no bancaria, algo que ha conllevado que el mercado español sea mucho más acorde a los mercados internacionales.

Teniendo en cuenta las diferencias de regímenes jurídicos y de tamaño entre SA y SL, el texto incorpora varias cautelas encaminadas a preservar la solvencia de las SL y a evitar un excesivo endeudamiento del que, llegado el caso, no pudieran hacer frente. Para ello, se limita la emisión “al doble de sus recursos propios (suma del capital social, reservas, primas y beneficios no repartidos), salvo que la emisión esté garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con un aval solidario de entidad de crédito” (art. 401.2 LSC).

Además, debido al carácter cerrado de las SL se prohíbe que las obligaciones emitidas sean convertibles en participaciones sociales, ya que los socios concurrentes a junta general de la SL tienen derecho de adquisición preferente de las participaciones sociales. A su vez, en este tipo societario, los socios deben ser siempre identificables, no así en las SA, que tienen carácter abierto, por lo que las obligaciones emitidas por estas si pueden ser convertibles en acciones. Por tanto, acierta el legislador mercantil al permitir solo la emisión de obligaciones simples, pues lo contrario chocaría frontalmente con la lógica de las SL.

Una importante novedad que incluye la Ley 5/2015, es que será el órgano de administración de la sociedad y no la Junta General el competente para acordar la emisión de obligaciones, salvo disposición contraria en estatutos sociales. Esta modificación permite una mayor libertad y celeridad a la hora de emitir series de obligaciones, algo de gran utilidad, pues se suprime un paso que en muchas ocasiones paralizaba, o ralentizaba la emisión. Junto a esto, se deroga el art. 408 LSC, que obligaba la previa publicación de la emisión en el BORME, reduciendo aun más los trámites necesarios.

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TRÁMITES PARA EMITIR OBLIGACIONES

Abordamos ahora los pasos a seguir por una sociedad independientemente de su tipo societario, pues todas siguen el mismo procedimiento, salvo disposición contraria en sus estatutos, o algunas cautelas normativas.

El órgano de administración de la sociedad acuerda emitir una serie numerada de obligaciones correspondiente a una cantidad determinada y su negociación. Una vez acordada la emisión, si lo prevé la legislación especial, se debe constituir un sindicato de obligacionistas, con un comisario al frente nombrado por la sociedad emisora. Será la propia sociedad quien corra con los gastos del sindicato, con el tope máximo del 2% de los intereses anuales devengados por las obligaciones emitidas.

Por su parte, el comisario, sea persona física o jurídica, representará a los obligacionistas y velará por sus intereses; establecerá el reglamento interno del sindicato; presenciará los sorteos de la emisión, así como el pago de intereses y reembolso del nominal; ejercerá en nombre del sindicato las acciones que correspondan contra la sociedad emisora, contra los administradores o liquidadores y contra quienes hubieran garantizado la emisión; y responderá frente a los obligacionistas y, en su caso, frente a la sociedad de los daños que cause por los actos realizados en el desempeño de su cargo sin la diligencia profesional debida. Junto a ello, en caso de haber demorado el pago de intereses por más de 6 meses, podrá ejecutar los bienes que constituyan la garantía para hacer pago del principal con los intereses vencidos, previo acuerdo con la asamblea general de obligacionistas.

Una vez que se acuerda la emisión de obligaciones y se nombre al comisario, se hará constar dicha emisión en escritura pública otorgada por un representante de la sociedad emisora y el comisario. Firmada la escritura se hace efectiva la emisión.

Expuesto lo anterior, cabe preguntarse: ¿es acertado que se haya permitido la utilización de esta herramienta a las SL?

Indudablemente si.

Si pusiéramos algún adjetivo a esta reforma, no podría ser otro que el de necesaria. Como se ha dicho, muchas han sido las voces que se han alzado pidiendo un impulso a las SL, solicitando que se abran nuevas vías de acceso al crédito privado y modernizando nuestro sistema empresarial, debido al gran número de SL que existen y a las cantidades monetarias tan elevadas que facturan muchas de ellas.

Con todo, habrá que esperar y observar cómo las SL evolucionan en el sistema de emisión de obligaciones para hacer un juicio en profundidad sobre la norma basado en la práctica nacional.

Vía|  Las obligaciones en la Ley de Sociedades de Capital

Imagen | Bolsa de Madrid

Más información|  El régimen de emisión de obligaciones en el Proyecto de Ley de fomento de la financiación empresarial

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