Derecho Civil, Jurídico 


“La casa es del Banco”

Una pareja me pregunta sobre los testamentos que quieren otorgar.

Tienen una casa y una hipoteca, así que les pregunto yo a ellos:

¿De quién es la casa?

“La casa es del Banco”, me dice ella.

Y entonces les aclaro que eso no es así, a pesar de que sean muchos los que lo expresan de este modo.

Si alguien hipoteca algo es porque es de su propiedad, sino no podría hipotecarlo. Al hipotecarlo no deja de ser suyo, lo sigue siendo, aunque queda gravado con un derecho real (un derecho de los llamados “de garantía”) que es el derecho de hipoteca que queda constituido una vez que la escritura de hipoteca (que es obligatoria) se inscribe en el Registro de la Propiedad y que permite a tu acreedor, si no le pagas, proceder a la ejecución de la hipoteca para cobrarse lo que le debes con el precio obtenido en la subasta del inmueble. Como decía muy ejemplificativamente uno de mis preparadores del tercer ejercicio de las oposiciones a notarías, el Notario Eduardo Llagaria Vidal, con la hipoteca el bien inmueble hipotecado queda “mordido” por el acreedor que no aflojará la mandíbula hasta que el deudor haya terminado de pagarle. Ese bocado no afecta a la titularidad (al derecho de dominio) que sigue siendo del propietario y no del Banco.

Sé que en muchos casos es una forma de hablar de la gente, pero también sé que hay gente que cree que la casa, que su casa, es del Banco con quien tienen la hipoteca.

Están preocupados porque la casa está a nombre de él y la hipoteca es de los dos

Esta pareja se preocupa, yo también lo haría si estuviera invirtiendo dinero en una cosa que no es mía (el amor es el amor y el dinero es el dinero y hay que ser prácticos), porque si bien ambos son deudores de la hipoteca, la casa es de él solamente, no de los dos. Se trata de la vivienda habitual e insisto en que pertenece a uno pero la hipoteca la pagan los dos.

¿Qué como es esto posible? Pues porque él compró la vivienda estando soltero y pidieron la hipoteca ya casados en gananciales y el préstamo fue concedido a los dos. Él es deudor hipotecante y ella deudora no hipotecante. Él responde con lo hipotecado y con el resto de sus bienes, si fuera necesario; ella directamente con todos sus bienes, digamos que paga pero no se hace dueña (el dueño desde el primer momento es él). Bueno, sí que adquiere algo, adquiere un derecho de crédito contra la sociedad de gananciales que podrá recuperar cuando los gananciales terminen porque pasen a separación de bienes, se separen, se divorcien o se muera el primero de los dos. Ese derecho de crédito puede resultar muy poca cosa y a la gente le hace falta algo más tangible, algo que de tranquilidad.

Se trata una pareja de mediana edad (la mediana edad es esa en la que estás a medio camino entre la vida y la muerte como me dijo mi padre en una ocasión) a la que les queda mucha esperanza de vida por delante y que teme que “les pueda pasar algo” y quedar ella en situación delicada.

Les dije que volvieran otro día y que les explicaría que podían hacer, pero no vinieron así que lo explicaré en QAH a ver si buscando en internet encuentran mi respuesta.

El testamento

La solución más rápida, sencilla y económica es hacer un testamento por el que él le dejaría a ella, la propiedad de la vivienda o al menos el derecho de usufructo con la finalidad de que pudiera habitar mientras viva la vivienda sin que los hijos pudieran plantearle problema alguno. Si él muere antes, el problema que les preocupa estaría solucionado, aunque dependiendo del juego de las legítimas en favor de sus hijos y de la composición de su patrimonio, puede que no toda la vivienda o no todo el usufructo pudiera ser para ella. Nada es perfecto.

La transmisión de la propiedad

Puesto que esta pareja estaba casada en gananciales y el inmueble era privativo de él, existe una solución mucho más cara que la anterior, pero que comporta unos gastos e impuestos digamos que escasos, razonables o asumibles.

Se trata de que él aportara a los gananciales la vivienda familiar de manera que pasara a ser de ambos con carácter ganancial y no solo de él con carácter privativo. Esta aportación se hace a título oneroso, no es un regalo, no es donación (aunque puede serlo en cuyo caso paga más impuestos), se hace a cambio del derecho de reembolso del valor de lo aportado que corresponde al aportante (a él) cuando los gananciales terminen.

¡Pues vaya solución si resulta que lo aporta pero los gananciales le deben ese valor al aportante¡ (digamos para que se entienda, que se le debería la mitad del valor del bien cuando terminen los gananciales).

Bueno, para empezar no sería todo el valor porque ella paga la hipoteca desde el primer día y por tanto el reembolso ya no sería de la mitad del valor exactamente. Sería de la mitad del valor, menos la mitad de lo pagado por la hipoteca en estos años.

¿Pero el resto se lo deben a él? Si, así es. Lo que ocurre es que en un matrimonio que termina bien (si es que terminar bien es porque uno se muere) esos derechos de reembolso se liquidan, se resuelven, sin mayor controversia. Si el matrimonio termina en divorcio la cosa es diferente y habrá que hacer cuentas. De nuevo tengo que recurrir al “nada es perfecto”. También sirve un “es lo que hay” o un “haberlo pensado antes de meterte en la hipoteca dado que la propiedad no era tuya” (pero claro, tal vez entonces no hubiera el Banco dado el préstamo con una sola nómina de “respaldo”).

Esta operación pagará la factura de la notaría, la del Registro de la Propiedad y está exenta del Impuesto Sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Solo queda un fleco que en mi notaría siempre estudiamos: la ganancia o incremento patrimonial en renta. Si él compró su vivienda  por 50.000 Euros y ahora la aporta al matrimonio, a los gananciales por 60.000 Euros, ha existido una ganancia que tributará en el IRPF; una ganancia de 5.000 Euros (no de 10.000 Euros porque una mitad, e insisto que en gananciales hablar de mitades es incorrecto pero es lo que todos entendemos, seguirá siendo de él) que tributará como tal en la renta del año siguiente y que es aconsejable calcular siempre. Esta partida es fundamental en estos casos, para evitar el gran disgusto en este apartado fiscal. No es pacífico el asunto de las ganancias o pérdidas en la liquidación de gananciales pero lo prudente, lo obligado más bien, es tenerlas en cuenta para evitar que esta operación acabe conllevando un grave desequilibrio económico familiar.

Por las plusvalías municipales, tranquilos. No por la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, sino porque no se generan en la aportación a gananciales.

Un último caso que no me quiero dejar olvidado, es el del que está pagando y ni siquiera es deudor

Se trata de uno de los miembros de la pareja que ni es dueño, ni es deudor, pero está pagando en todo o parte (con dinero ganancial) el recibo mensual de la hipoteca.

Mi consejo sería también para este caso el de hacer testamento o aportar a gananciales. Al realizarse el pago en cuenta y constar origen y destino no debería haber problemas futuros de prueba del pago y de su finalidad, pero en caso de considerarse prudente también podría firmarse un documento en tal sentido.

Hasta otra. Un abrazo. Miguel Prieto Escudero. Notario de Pinoso (Alicante)

www.justitonotario.es

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