Jurídico 


Guarda y custodia compartida

Tribunal Supremo

CRITERIO INTERPRETATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL TÉRMINO <<EXCEPCIONALMENTE>> INSERTO EN EL ARTÍCULO 92 DEL CÓDIGO CIVIL, APARTADO OCTAVO.

  El artículo 92 del Código civil es la norma que resuelve en el derecho común el reparto del tiempo de convivencia con los hijos tras la ruptura y disolución matrimonial. En un principio, la lectura de este precepto era interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que la custodia compartida podría ser otorgaba de manera “excepcional” si no existía un previo pronunciamiento de ambos cónyuges solicitándola. Convirtiéndose en práctica excepcional en los supuestos en que no mediara acuerdo entre los padres, y condicionándose, dicho otorgamiento, al previo informe favorable del Ministerio Fiscal. Como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998, no existe ninguna incongruencia en atribuir la guarda y custodia a la madre y establecer un régimen de visitas para el padre, aunque ésta no haya hecho ninguna petición al respecto, puesto que se trata de una materia que está sometida a los principios de orden público.

Nuestro Alto Tribunal (TS) ha variado sustancialmente de criterio a tenor de las recientes sentencias (1) del Tribunal Constitucional (TC), con especial mención de la Sentencia 185/2012, de 17 de octubre de 2012, que otorga al previo informe del Ministerio Fiscal un carácter meramente consultivo sin condicionar el criterio del Juez en su pronunciamiento. Asimismo, la expresión “excepcionalmente” contenida en el art. 92.8 CC ha sido reinterpretada en la convicción  de que se facultará al juzgador para otorgar la custodia compartida, interviniendo de manera “excepcional” pero en atención a aquellos supuestos de falta de acuerdo entre los cónyuges. Por tanto, de ningún modo se deberá interpretar esta “excepcionalidad” en el sentido de que la custodia compartida deba otorgarse en supuestos excepcionales sino a que existan circunstancias específicas para acordarla en aquellos casos de falta de acuerdo entre los cónyuges (disparidad de criterio o criterios discordantes). En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 579/2011, de 22 de julio, precursora de todas las que le siguen, en los siguientes términos: <<La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, al art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla “fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la “excepcionalidad”, a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla>>. Por ende, en aquellos supuestos de desacuerdo entre los cónyuges, se deja a criterio del juzgador de instancia (Juez de Familia o, en su caso, de Primera Instancia) estimar si ambos cónyuges se encuentran o no facultados o con capacidades adecuadas para el correcto ejercicio de sus facultades parentales. Correspondiendo a éste (al juzgador de instancia) decidir si bajo la forma de la custodia compartida se protege el interés superior de los menores por encima de los deseos contrapuestos de sus progenitores.

También en aquellos supuestos de solicitud de cambio de custodia mono-parental a compartida la interpretación del art. 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés del/los menores que quedarán afectados por la medida que se deba tomar. La cual se acordará, con cita del informe psicosocial e informe favorable del Ministerio Fiscal –aunque ambos informes no serán en absoluto vinculantes para el juzgador (STC 185/2012), sí podrán condicionar su decisión final-, cuando concurran criterios tales como las relaciones del/los menores con el progenitor no custodio, las aptitudes personales de éste, la edad de los menores, los deseos manifestados por éstos (si tienen suficiente juicio deberán ser escuchados por el Tribunal), el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales. Asimismo, el cambio que vayan a experimentar los menores  no puede suponer una alteración sustancial ni alterar su forma de vida habitual (continuidad en los hábitos y vida social de los menores). Es por ello que se exige, por ejemplo, que el horario laboral de los padres pueda ser compatible con el horario escolar de los menores y también es exigible la proximidad de los domicilios de los progenitores al centro escolar, al objeto de que las actividades escolares y extraescolares que desarrollan los menores puedan tener continuidad.

En este sentido, la reciente sentencia de la Sala de lo Civil de nuestro Alto Tribunal 758/2013, de diecinueve de julio de dos mil trece, siendo ponente el magistrado JAVIER ARROYO FIESTAS, recuerda que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca el interés del menor, y sustenta este criterio en la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional que establece como normal y no excepcional el sistema de custodia compartida, sin necesidad de estar vinculado el juzgador al informe favorable del Ministerio Fiscal. Como precisa la STS, de 19 de julio de 2013: <<se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del CC ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél>>.

En síntesis, en aquellos supuestos de desacuerdo entre los progenitores, el interés del menor -como principio general del derecho que aparece reflejado en el art. 39 de la CE, en los arts. 2 y 11.2 de la LOPJM y en el 92 del CC- deberá prevalecer sobre el interés egoísta y partidista de los progenitores, tanto si la custodia se atribuye por el tribunal a uno solo de éstos u optara el juzgador por establecer la guarda y custodia compartida.

  • Criterio del Tribunal Constitucional:

(1) STC 185/2012, de 17 de octubre de 2012. Cuestión de inconstitucionalidad 8912-2006. Planteada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria en relación con el artículo 92.8 del Código civil, por posible contradicción con los arts. 14, 24, 39 y 117.3 CE, en la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005, de 8 de julio: <<Como hemos tenido ocasión de señalar en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello (SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 julio, FJ 2; 71/2004, de 19 abril, FJ 8; 11/2008, de 21 enero, FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos>>.

  • Diccionario Jurídico:

Artículo 92.8 del Código civil.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Imagen | Tribunal Supremo

 

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