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¿Existe una frontera clara entre los actos preparatorios y los actos ejecutivos?

Sin duda alguna, una de las cuestiones más controvertidas dentro de la dogmática penal  es determinar dónde se ha de situar la linea que aclare cuando finalizan los actos preparatorios y en que momento el sujeto da comienzo a la ejecución del hecho.

Se ha de empezar afirmando que nuestro derecho, al igual que ocurre en la gran mayoría de ordenamientos occidentales, rige el principio general de impunidad de los actos preparatorios. Este axioma básico responde a la dinámica propia del ser humano: ¿Cuántas veces dábamos por sentado que íbamos a llevar a cabo una determinada actividad, incluso hemos dado algún paso encaminado a su consecución y finalmente hemos desistido? En este sentido, el derecho penal siguiendo su carácter de última ratio ha de entrar en juego una vez que existe una clara  firmeza delictiva por parte del sujeto. Este es justamente el fundamento por el cual  determinados actos preparatorios como son la conspiración, la proposición o la conspiración sean punibles, ya que en ellos concurre una peligrosidad cualificada, ya no solo esta presente la voluntad delictiva de un solo sujeto sino que se concierta la de varios.

Una vez expuesto lo anterior, se ha de abordar la cuestión espinosa: ¿Cuándo se abandona ese momento previo de preparación y comienza la verdadera ejecución del hecho? La doctrina mayoritaria ha diseñado varias teorías para intentar ubicar el momento en que se ha de entender emprendido el hecho.

Por un lado se manejan las teorías subjetivas, que atienden al plan del autor para decidir cuando comienza la fase ejecutiva. Los principales problemas que plantea esta concepción son: por un lado que se deja en manos del autor el momento en que se ha de comenzar a castigar el hecho,lo que por ende violaría el principio de legalidad, por otro lado que la solución puede ser distinta para dos casos similares atendiendo a la diferente representación del autor, lo que claramente sería contrario al principio de igualdad en la aplicación de la ley penal.

Otro sector de la doctrina maneja una teoría más objetiva y atiende al momento en que se comienza a realizar el verbo típico. Sin duda este planteamiento es más  acorde con el principio de legalidad pero carece de eficacia práctica, ¿ Cuándo se debe entender que en el tipo de homicidio se comienza a matar? ¿ Bien cuando el sujeto saca la pistola del abrigo, bien cuando apunta a la víctima, bieadmin-ajaxn cuando aprieta el gatillo , cuando le dispara quizás…?

Finalmente otro sector doctrinal maneja una teoría mixta donde se tiene en cuenta el plan del autor pero limitada con elementos objetivos. Las dos teorías con mayor acogida en este ámbito son por un lado aquella que se refiere a la inmediatez temporal ( momento justamente anterior al previsto en el verbo típico) y por otro la puesta en peligro inmediata de bienes jurídicos. Desde de mi punto de vista, ambas concepciones caen en el mismo error que las teorías objetivas.

El problema que se plantea aquí se encuentra muy bien caracterizado a través de la paradoja de Sorites:¿En qué momento un montón de arena deja de serlo cuando se van quitando granos?. ¿ En que momento un acto pasa de ser preparación a ser ejecución?. Esta claro que un grano no hace un montón y que mil  granos si que lo forman pero ¿cuál es el la linea que marca que un grano más se convierta en  montón? ¿ Cual es el acto
preparatorio que lo convierte en ejecutivo? ¿El último? ¿ Quizás el penúltimo?

Este debate no es una merca cuestión teórica ya que supone dotar al juez de un gran arbitrio, pudiendo cada Tribunal colocar el momento de la ejecución  o el de la preparación en un escenario distinto, considerando quizás que determinados sujetos merecen una anticipación mayor de la punición, véase por ejemplo el caso del terrorismo.

Considerando por lo tanto lo anterior, se llega a la conclusión de que es imposible dar una solución totalmente satisfactoria a este problema, debiendo atender por tanto a mecanismos que intenten disminuirlo. Algunos autores han considerado que antes de anticipar la punibilidad,  la conducta debe pasar un triple filtro:

  1. Peligrosidad cualificada. Los actos que no son demasiado graves no deben castigarse en la anticipación por una cuestión de lesividad. Por ejemplo en nuestro Código Penal del año 1995 no se castigaba la tentativa de falta.
  2. Firmeza en la resolución delictiva. Se encuentra estrechamente vinculado con la capacidad de desistimiento de  la que goza el sujeto. Sólo se debería anticipar la punición en aquellos actos en los que ya no hay vuelta atrás. El juez debe examinar si los actos llevados a cabo son prácticamente irreversibles.
  3. Inequivocidad de la resolución criminal.

Vía | Código Penal

Imagen|Delito

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