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Estudio de las arras y cláusulas penales con la crisis económica de fondo.

Arras y cláusulas penales.

Arras y cláusulas penales

En contratos de cierta relevancia es fundamental el papel que juegan los distintos tipos de garantías impuestas que aseguran un perfecto cumplimiento o, al menos, un resarcimiento en caso de que éste no se produzca. La función garantista constituye la esencia de las arras y la cláusula penal, figuras muy parecidas que a continuación vamos a analizar de manera práctica.

Para situarnos, tengamos presente el típico contrato privado de compraventa de inmueble en el que se pacta un precio, por ejemplo, de 2.400.000 €, de los cuales 600.000 € son entregados en el mismo acto “a cuenta y como señal”, cantidad que “perderá el comprador si incumpliera lo convenido en el presente contrato, o bien le será devuelto el doble del importe entregado si el incumplimiento se produjera por parte de la vendedora. Lo pendiente de satisfacción será pagadero a la firma de la escritura pública que no excederá en ningún caso de doce meses desde la fecha de firma de este contrato. “

¿De qué figura jurídica se trata? En ocasiones, incluso, nuestros tribunales no lo han tenido claro, pero en este caso estamos ante la típica arra penal. Para establecer la diferencia primero debemos recordar que las cosas son lo que son, con independencia de lo que las partes digan, es decir, debemos prescindir de las denominaciones que en ocasiones se dan (fianza, reserva, señal, etc.) y atender a la verdadera naturaleza jurídica de lo querido y pactado por las partes. De ese modo, la diferencia estriba en que las arras penales suponen una entrega inicial –en el momento de la celebración del contrato– que se destina a la otra parte para garantizar el cumplimiento, con la promesa de entrega del duplo por la otra parte en caso de incumplimiento imputable, mientras que las cláusulas penales o pena convencional suponen una promesa de entrega de dinero para caso de incumplimiento, es decir, se garantiza una obligación con otra obligación.

Sin embargo, la diferencia más destacable y con más repercusión es que la pena convencional sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, salvo que otra cosa se hubiese pactado (Art. 1.152 del Código Civil). Lo que las partes hacen es una previsión de la indemnización por incumplimiento, lo que exime al acreedor de probar los daños efectivos y nada podrá exigir respecto a la diferencia que no quede cubierta por la pena. En cambio, en las arras el resarcimiento no se limita a lo entregado, sino que el perjudicado exigirá la indemnización de lo que resta si los daños fueran superiores.

En el régimen de la cláusula penal, el artículo 1.154 del CC establece que “El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”, facultad u obligación (según diferentes tesis doctrinales y jurisprudenciales) que el juez puede aplicar por analogía en las arras penales, aunque es importante recordar que dicha actividad moderadora solo la prevé la ley en caso de cumplimiento parcial o irregular. Lo que no puede hacer el juez es aplicar la moderación ante un incumplimiento total, ya que sería ir en contra del principio de autonomía de la voluntad de las partes. Este error lo cometió la Audiencia Provincial de Córdoba en sentencia número 247/2010, de 2 de septiembre, que entendía que “las circunstancias cambiantes que se han vivido en nuestra sociedad en cuanto a la situación de crisis económica, con desplome radical del mercado inmobiliario y reducción drástica de la financiación que hasta entonces habían tenido particulares y empresas” eran suficientes para atenuar el grado de incumplimiento imputable a los compradores y que, por tanto, posibilitaba la moderación de la pena (idéntica a la mencionada arriba) prevista en el contrato de compraventa de inmueble. Ello fue corregido en casación por el Tribunal Supremo en sentencia número 424/2013, de 21 de junio.

Ante casos de penas excesivas, la solución no estaría en el art. 1.154 CC, sino en los artículos 1 y 9 de la Ley de la Usura o en lo establecido en el artículo 85.6 del RDLeg 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el TR de la LGDCU, en orden a valorar esa estipulación como abusiva y, en consecuencia, nula.

En estos tiempos de crisis, también se intenta hacer valer la imposibilidad sobrevenida liberatoria por la falta de financiación del deudor que, intentando desentenderse de la obligación, considera que el incumplimiento no es culpable y se deben a causas ajenas a su ámbito de control. Para ello, se hace uso del apartado segundo del art. 1.152 CC (aplicable por analogía a las arras), que establece que la pena sólo podrá hacerse efectiva cuando fuese exigible conforme a las disposiciones del Código Civil. Esto quiere decir que cláusula penal solamente puede tener lugar cuando el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquier otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria derivada de dicha cláusula penal. No obstante a lo expuesto, la jurisprudencia ha considerado que el deudor incurre en culpa “al no prever la existencia de una situación de riesgo que era posible anticipar mentalmente, dado que las fluctuaciones del mercado son cíclicas como la historia económica demuestra (STS de 8 de octubre de 2012), y que “no cabe atribuir efectos extintivos a los impedimentos sobrevenidos que fueron tomados en consideración por las partes al contratar o que, razonablemente, deberían haberlo sido. De este modo, la crisis económica no es causa que por sí sola faculte al comprador para el desistimiento del contrato o, en su caso, determinar la inexigibilidad de la pena.

Sin embargo, es necesaria la referencia a la famosa cláusula rebus sic stantibus, concretamente a la forma con la que la aborda el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de enero de 2013, que supone un punto de inflexión, pues considera la crisis económica como una alteración sustancial de las circunstancias y detalla las circunstancias que pueden dar lugar a su aplicación. En concreto, se debe ponderar el “destino de la casa comprada a vivienda habitual o, por el contrario, a segunda residencia o a su venta antes o después del otorgamiento de la escritura pública; la asignación contractual del riesgo de no tener financiación y el grado de colaboración prometido por el vendedor para obtenerla, distinguiendo entre contratantes que sean profesionales del sector inmobiliario y los que no lo sean; la situación económica del comprador al tiempo de la perfección del contrato y al tiempo de tener que pagar la parte pendiente del precio que esperaba poder financiar; el grado real de imposibilidad de financiación y sus causas concretas añadidas a la crisis económica general, debiéndose valorar también, en su caso, las condiciones impuestas por las entidades de crédito para conceder financiación, o, en fin, las posibilidades de negociación de las condiciones de pago con el vendedor (…).”

En conclusión, la aplicación de la regla rebus sic stantibus y la imposibilidad sobrevenida liberatoria a compraventas afectadas por la crisis económica no puede fundarse en el sólo hecho de la crisis y las consiguientes dificultades de financiación, sino que requerirá valorar un conjunto de factores que deberán ser probados. Por ello, ante todo, prudencia: antes de asumir un compromiso hay asegurarse de que se posee capacidad suficiente para afrontarlo.

Vía| Cuatrecasas, Dialnet

Imagen| Tribunales, Contrato

En QAH| Las obligaciones con cláusula penal, La renegociación de la hipoteca y la “cláusula rebus sic stantibus”

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