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¿Está protegido el denominado embarazo de riesgo en nuestro Derecho Laboral?

La situación de embarazo o lactancia esta recogida y protegida por el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, obligando a las  empresas  a determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de  trabajo  que puedan influir negativamente en la salud  de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. 

Si el empresario tras realizar la evolución de riesgos, detecta la existencia del mismo para la  seguridad  o salud de la trabajadora embarazada o en situación de lactancia  natural , el precepto señala tres medidas de  tipo  preventivo a ejecutar:

1) Una primera medida es que la  empresa  adopte <las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada>.

2) Si la anterior medida no es posible, la trabajadora <deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado>. Es decir, si la adaptación de las condiciones de su puesto de trabajo o del tiempo del mismo no son factibles, el empresario deberá cambiar de función o de puesto de trabajo a la trabajadora embarazada o en situación de lactancia natural hasta que su estado le permita reincorporarse a sus condiciones anteriores.

3) Por último, <si dicho cambio de puesto no resultara  técnica  u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados”, se pasará a la trabajadora a la situación de suspensión del  contrato  de trabajo por riesgo durante el embarazo (artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores). Como sabemos, en esta situación, la Ley General de la Seguridad Social (artículo 134) reconoce a la trabajadora una prestación dineraria, finalizando el  día anterior a aquel en que se inicia la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o la trabajadora se reincorpora a su puesto de trabajo o a otro compatible con su estado.

Tras ello, podemos preguntarnos: ¿El embarazo de riesgo se considera como un riesgo durante el embarazo protegido por el artículo 134 de la Ley General de la Seguridad Social?

La jurisprudencia ha concluido en este tema que las situaciones de riesgo derivadas del propio embarazo no quedan protegidas por el precepto indicado. Afirman que deben darse tres requisitos para apreciar este riesgo:

1) Existencia de un riesgo sobre la salud de la  mujer  trabajadora e hijo derivado de las condiciones de trabajo.

2) Imposibilidad o insuficiencia de la adaptación de las condiciones de trabajo.

3) Imposibilidad o insuficiencia de cambio de puesto de trabajo o función.

Además, si acudimos al artículo 31.2 del Real Decreto 295/2009, se excluyen de forma específica las situaciones de embarazo de riesgo de la situación protegida por la prestación derivada de riesgo durante el embarazo y la lactancia natural. Establece el precepto que <no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado>.

Es decir, si la situación que sufra la trabajadora no viene motivada por las condiciones de trabajo, sino por otro tipo de agentes llamémoslos externos, no se encontrará protegida. Si la situación no deriva de las condiciones de trabajo, sino del propio embarazo, no es constitutiva de protección por la situación de riesgo durante el embarazo de los artículos 134 y 135 de la Ley General de la Seguridad Social.

Así lo dice, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 8 de enero de 2010: <nos encontramos ante una prestación de carácter profesional, de modo que si el riesgo no guarda relación con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto o actividad desempeñados por la mujer, no ha lugar a la situación protegida, sin perjuicio de que otras situaciones de riesgo, como las derivadas por ejemplo de patologías propias que se pueden presentar en cualquier embarazo y que son ajenas a la etiología profesional, puedan quedar cubiertas por la prestación de incapacidad temporal>.

Dicho esto, he de comentar que puede suceder que el riesgo sobre la salud de la trabajadora embarazada o el feto sea producido por ambos factores, patologías o riesgos del propio embarazo y la incidencia de los agentes, procedimientos o condiciones laborales existentes en el puesto de trabajo ocupado por la trabajadora. Aquí se distingue entre factores de riesgos clínicos y profesionales. Cuando éste segundo incide (de forma más o menos directa) en la salud de la madre o del feto, se va a apreciar una situación de riesgo durante el embarazo.

La sentencia que comente antes, reconoce este caso, pues a pesar de que la trabajadora estaba en situación de riesgo durante el embarazo por amenaza de aborto, también presentaba <un riesgo durante el embarazo, pues la amenaza de aborto que se le diagnostica, resulta incompatible con el trabajo de oficial de peluquería realizado por aquella, el cual precisa de bipedestación durante toda la jornada de trabajo, no existiendo puesto de trabajo alternativo que pueda ocupar la trabajadora>. Por tanto, acreditada la imposibilidad de adaptación o cambio de puesto de trabajo, la trabajadora se colocaría en suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo y percibiría la prestación económica correspondiente.

Se observa, por tanto, que aunque exista el factor de riesgo clínico, si también existe un factor de riesgo profesional por incidir las condiciones laborales en la generación del riesgo, existirá la situación de riesgo durante el embarazo.

En definitiva, aunque la jurisprudencia mayoritaria ha excluido del círculo de protección el riesgo durante el embarazo, se admite la misma cuando además de un factor de riesgo clínico existe un factor de riesgo profesional derivado de las condiciones laborales del puesto de trabajo ocupados por la trabajadora.

 

Imagen: pixabay

Más información: Riesgo durante el embarazo

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