Derecho Mercantil, Jurídico 


¿Era necesario modificar el art. 226 de la LSC?

En diciembre del año 2014 se publicó en el BOE la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (en adelante, Ley 31/2015). Entre sus numerosas reformas destaca la modificación del art. 226 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) con el objeto de consagrar la “protección de la discrecionalidad empresarial”.

Este sistema proviene de los Estados Unidos, dónde nace en la primera mitad del siglo XIX la denominada “business judgment rule”. Los tribunales norteamericanos, ante la preocupación de que fuera perjudicial para la economía una aplicación exageradamente estricta del estándar de diligencia sobre determinadas personas que actuaban de forma honesta, sensata y diligente en dirigir negocios ajenos, tomaron la decisión de limitar este régimen de responsabilidad en la toma de decisiones.

Esta “protección de la discrecionalidad empresarial” pretende evitar que el órgano jurisdiccional en el momento de enjuiciar la conducta de un administrador (en un procedimiento de descargaresponsabilidad por negligencia) incluya dentro de ese enjuiciamiento las decisiones puramente empresariales. Para DÍEZ MORENO, este artículo pretende crear algo parecido a un “espacio de inmunidad”, en virtud del cual determinadas decisiones o actividades realizadas por los administradores, si se dan determinados requisitos previos, no se tendrán en cuenta a la hora de valorar una negligencia. Gracias a este precepto, los administradores de la sociedad pueden cometer errores sin que se devengue automáticamente una responsabilidad por los daños causados, ahora bien, de manera condicionada.

Esta doctrina no es desconocida por los órganos jurisdiccionales españoles. Es una tendencia consolidada de nuestra jurisprudencia no sustituir el juicio de oportunidad de los administradores en materia empresarial por el juicio de oportunidad del juez. Ejemplos de ello encontramos en materia de impugnación de acuerdos sociales con la STS de 12 de enero de 2012 o en lo relativo a la acción social de responsabilidad, la SAP de Pontevedra de 24 de enero de 2008.

La “business judgment rule” o protección de la discrecionalidad en España pretende, por tanto, evitar que los tribunales españoles decidan sobre una decisión única y exclusivamente empresarial tomada por el órgano de administración, estando informados y en total ausencia de intereses. La inclusión formal de este sistema a través de la Ley 31/2014 en nuestro Ordenamiento Jurídico ha suscitado cierta controversia, pudiendo encontrar defensores y detractores. Siendo una materia que no es nueva en nuestra práctica jurisdiccional en Derecho societario parte de la doctrina se cuestiona si era realmente necesario introducir este nuevo precepto. Expondré a continuación las líneas generales de quienes defienden su inclusión en la LSC así como de sus detractores:

Las posiciones favorables a dicha implantación defienden cómo favorece la adopción de riesgos razonables en la actividad empresarial. Sin esta regla podría tener lugar un inmovilismo empresarial ante la aversión al riesgo, susceptible de generar responsabilidad para el caso de la toma de decisiones erróneas. No olvidemos que el riesgo es algo inherente a la actividad empresarial y que muchos socios lo asumen al entrar en negocios o sectores nuevos e innovadores. Otras cuestiones a tener en cuenta son también la eliminación de los problemas derivados de la competencia institucional así como una mejora de la certidumbre contractual. También se favorece la seguridad jurídica, puesto que se consagra un principio ya desarrollado por la jurisprudencia. Digamos que se evita una “indeseable” delegación en los órganos jurisdiccionales de las decisiones puramente empresariales.

Por el contrario, GURREA MARTINEZ cuestiona la conveniencia económica de regular formalmente la protección de la discrecionalidad empresarial. En primer lugar entiende que hay una falta de amenaza real por posibles incumplimientos del deber de diligencia, lo que se pone de manifiesto ante la falta de condenas de administradores sociales como consecuencia de su incumplimiento. Por otra parte, entiende que la aversión al riesgo de los administradores en las sociedades españolas está más que justificado. Esto se entiende al analizar la tipología de las empresas españolas, generalmente familiares y con una estructura de capital concentrado. De hecho este autor propone la misma regulación a sensu contrario, esto es, “la no protección de los administradores sociales por posibles incumplimientos del deber de diligencia, salvo que los estatutos sociales establezcan lo contrario.

Y tú, ¿qué piensas?

Vía| Ley de Sociedades de Capital.

“La cuestionada deseabilidad económica de la business judgment rule en el Derecho español” GURREA MARTÍNEZ. A. Working Paper Series.

“La business judgment rule en el Proyecto de Ley de modificación de la Ley de Sociedades de Capital”. DÍAZ MORENO. A. para Gomez Acebo y Pombo.

Imagen| Pixabay

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