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¿Engañan los bancos cuando ofrecen un swap? El TS ya se ha pronunciado

La crisis económica nos ha dejado, entre otras cosas, un gigantesco abanico de conductas irregulares del sector bancario que, movido por la urgencia de obtener financiación, acabó comercializando de manera salvaje e irregular productos financieros a pequeños ahorradores. En este conjunto de tácticas financieras, podríamos incluir la popular salida a bolsa de Bankia, o la comercialización feroz de participaciones preferentes que realizaron multitud de bancos y cajas de ahorro. No obstante, a pesar de que estos han sido los productos que más impacto mediático han tenido, existen otros que también han castigado la inocencia de muchos ahorradores. Un buen ejemplo de éstos son los swaps.

Los swaps (intercambio o canje en inglés) o permuta financiera, son contratos de intercambio de flujos de caja futuros. Dicho de este modo resulta algo complejo de entender, pero con un ejemplo se entiende mucho mejor:

Supongamos que un pequeño ahorrador ha pedido a una entidad financiera, un préstamo de 200.000 € para comprarse una vivienda, que deberá devolver pagando un tipo de interés formado por un índice de referencia, por ejemplo el EURIBOR, más un diferencial. En este caso, la cantidad que acabará pagando el comprador en concepto de intereses, está sometida a la incertidumbre de la fluctuación que experimente el EURIBOR. Para eliminar esta incertidumbre, la entidad financiera ofrece al comprador de la vivienda la contratación de un “contrato de cobertura”. En función de éste, el comprador y la entidad financiera, acuerdan canjear el EURIBOR correspondiente a cada vencimiento, por un interés fijo del 6 %. De este modo, si el EURIBOR supera el 6 %, el comprador de la vivienda saldrá ganando con el “contrato de cobertura” pues sólo deberá pagar un 6 % (la diferencia le será reembolsada al comprador en virtud de la cobertura contratada). No obstante, si el EURIBOR se sitúa por debajo del 6 %, el comprador saldrá perdiendo en la operación pues deberá pagar un 6 %, cantidad que será superior a la que podría haber pagado de no haber contratado la antedicha cobertura.

Este “contrato de cobertura” que fue la denominación que se utilizó para comercializar los swaps, actuaba supuestamente como un seguro que anulaba el riesgo de las fluctuaciones alcistas que se venían produciendo en el EURIBOR y demás índices a los que se referenciaban las hipotecas que se contrataban.

Consecuentemente, estamos ante un derivado financiero que cumple una función de cobertura de riesgos, similar a una opción o un futuro. De este modo, una de las partes rentabiliza su inversión si acierta con su predicción mientras que si falla, pierde.

Si bien el ejemplo utilizado pudiera quedarse algo “cojo” en términos financieros por resultar poco exhaustivo, resume de manera sencilla el uso que le han dado las entidades financieras a los swaps y el cliente al que eligieron para su comercialización: los deudores hipotecarios.

Conviene recordar que los swaps son productos financieros perfectamente legales, y por ello, debemos situar el problema no tanto en el producto en sí, sino en su comercialización.

Como ya hemos indicado, durante los años más duros de nuestra crisis financiera, los bancos aprovecharon el sufrimiento que muchas familias estaban afrontando para pagar sus préstamos hipotecarios para comercializarles un swap bajo el pretexto de situar un techo al crecimiento del EURIBOR; esto es, limitar el pago de intereses. El swap podría cancelarse por parte del cliente siempre y cuando pagara una fuerte penalización. Por ello, una vez contratado, el único escenario favorable para los ahorradores era que el EURIBOR (o el indicador de referencia en cuestión) se mantuviera en niveles superiores al del swap pactado.

Sin embargo, el banco no asume el mismo riesgo que su cliente ya que se protege de una evolución del mercado contraria a sus intereses mediante la contratación de otro swap con otra entidad financiera. De este segundo contrato realizado por el banco no está informado el cliente, pero tiene como consecuencia que si el cliente pierde con la operación el banco obtiene un beneficio. Sin embargo, si el cliente gana, el banco no sufre ninguna pérdida pérdida ya que está protegido con su instrumento de cobertura. Además, el banco percibe en todo caso la comisión de colocación del producto en el mercado mayorista. Es decir, el banco siempre gana y el único que queda expuesto al riesgo es el cliente.

Debido a que se trata de un producto complejo, nuestra legislación financiera obliga a sus entidades comercializadoras, por virtud del Art. 209 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (antiguo Art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores) a mantener informados a sus clientes de las características (riesgos incluidos) de los productos que les comercializan.

Y es precisamente la vulneración de esta normativa, como ya ha sucedido con las participaciones preferentes, la que ha llevado a los tribunales de justicia a declarar la nulidad de muchos swaps por su comercialización irregular. El argumento jurídico es el del vicio del consentimiento. El mismo se produce por el error que la entidad provoca en el inversor al comercializarle un producto complejo con información incompleta e inexacta.

Así mismo, a menudo se dejó de practicar el test MIFID que nuestra legislación exige se practique por parte de las entidades financieras y que viene a analizar la idoneidad y conveniencia de los clientes a los productos, en esta clase de operaciones.

Todo ello hace presumir al Tribunal Supremo que la voluntad de contratar no se alcanzó sino a través de un error provocado por la información inexacta que suministraron las entidades financieras vulnerando la normativa citada y de ahí que el consentimiento estuviera viciado. En efecto, el Tribunal Supremo ha dictado recientemente dos Sentencias que ponen de manifiesto la culpabilidad de las entidades financieras que comercializaron los swaps: Las Sentencias nº 26/2016 de 4 de febrero y nº 27/2016 de 4 de febrero recogen la siguiente argumentación:

“La entidad financiera debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos”.

El argumento resulta demoledor para el sector bancario pues parece dejar claro que la contratación de swaps siempre será considerada irregular salvo cuando exista una perfecta simetría entre las partes contratantes, es decir, cuando se contratan entre bancos.

Con estas dos Sentencias el Tribunal Supremo vuelve a golpear a un sector que, tarde o temprano, acabará por entender que la devolución del dinero a sus clientes puede convertirse en su mejor inversión tanto a nivel económico como a nivel comercial.

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