Derecho Civil, Derecho Internacional, Jurídico 


El trust angloamericano (II)

Antes de adentrarme en el artículo, y debido a la enorme repercusión mediática que están teniendo a nivel global los papeles de Panamá, realizaré una breve descripción de la figura fiduciaria del trust en este paraíso fiscal. Reguladas las sociedades offshore en la Ley No. 1 de enero de 1984, del Consejo Nacional de Legislación, por la cual se regula el fideicomiso en la República de Panamá y se adoptan otras disposiciones; también cabe resaltar la Ley de Fundaciones Privadas de la República de Panamá No. 25 de 12 de junio de 1995, la principal diferencia con las sociedades estriba en que las fundaciones carecen de dueño (no emiten certificados ni acciones o cualquier otro título de participación), con lo que la opacidad es mayor si cabe. El fideicomiso panameño es esencialmente un trust con todas las características intrínsecas a esta figura jurídica anglosajona: constitución de un patrimonio separado por el fideicomitente, e inatacable (estará protegido frente a las reclamaciones de acreedores y herederos), que no forma parte de los bienes propios del fiduciario (trustee); en el acto constitutivo del negocio fiduciario se establecerán las condiciones del mismo (podrán constituirse sobre cualquier clase de bienes presentes o futuros y para cualquier propósito legal), debiendo ser estrictamente cumplidas dichas disposiciones (inclusive se podrá nombrar por el fideicomitente/constituyente (settlor) un protector que controle al fiduciario (trustee); la titularidad nominal estará a nombre del administrador fiduciario (trustee) con todos los poderes y derechos inherentes a la propiedad real, mientras que la propiedad material o bonitaria repercutirá en la esfera de los beneficiarios; el beneficiario puede ser el propio fideicomitente y puede reservarse poderes (modificación del fideicomiso en supuestos de riesgo); el trust generalmente no es perpetuo, pero se le concede la potestad al fideicomitente/constituyente para que especifique expresamente la perpetuidad del trust (sin limitaciones temporales) a los fines de asegurar la riqueza de generaciones futuras; etc.

Puesto que se ha de partir de la inexistencia de Registro público y, sobre todo, al hecho de que la ley impone a los empleados y representantes del fiduciario, así como a los organismos públicos de supervisión, el deber de guardar estricta confidencialidad sobre el fideicomiso, el anonimato está garantizado; así pues, la posibilidad que tienen otros Estados de obtener información patrimonial sobre los constituyentes o los beneficiarios del fideicomiso es ciertamente utópica. Por otra parte, y para favorecer la proliferación de estos fideicomisos offshore, en Panamá se encuentran exentos o libres de impuestos los rendimientos obtenidos por los beneficiarios, siendo el fiduciario el que pagará por separado los impuestos, tasa o gravámenes que causen los bienes del fideicomiso (art. 15 de la Ley No. 1 de enero de 1984). Por último cabe resaltar que al ser una legislación tributaria basada en el principio de territorialidad, ni tan siquiera se admite la aplicación del derecho sucesorio del país de nacionalidad del causante fideicomitente o de los beneficiarios, de manera que la absoluta libertad de asignación por el constituyente sobre los bienes o los rendimientos del fideicomiso han de producir plenos efectos jurídicos y patrimoniales (excepto, obviamente, si dichos bienes se encuentran ubicados en el país de la nacionalidad del causante o de los beneficiarios), evitando las reglas de la herencia forzosa (legítimas).

Tras este breve inciso, y centrándonos ya en el guión previamente establecido, como ya definíamos en la anterior entrega de este artículo, en esencia el trust es un negocio jurídico vigente en el Derecho anglosajón en virtud del cual se crea un patrimonio separado cuando una persona (el settlor) transfiere una serie de bienes a un administrador (el trustee) que por este acto se convierte en titular nominal de los mismos, transfiriendo a su vez la titularidad material (bonitaria) a una tercera persona beneficiaria (the beneficial owner). Como característica intrínseca y esencial del trust, se produce una división o escisión de la propiedad entre la legal ownership trustee y la equity ownership, separando la propiedad legal o formal que corresponde al trustee de la propiedad material o bonitaria que corresponde al/los beneficiario/s. En el artículo 2 del Convenio de La Haya, de 1 de julio de 1985 (en adelante CLHT), sobre la ley aplicable al trust (se regirá por la ley elegida por el constituyente o settlor de manera expresa [art. 6]) y su reconocimiento, se definen las características y los elementos esenciales de esta figura: separación de patrimonios, dominio sobre la propiedad, gestión del patrimonio y obligaciones para con los beneficiarios:

a) los bienes del trust constituyen un patrimonio separado y no forman parte del patrimonio del trustee;
b) el título sobre los bienes del trust se establece en nombre del trustee o de otra persona en nombre del trustee;
c) el trustee tiene la facultad y obligación, de las que debe rendir cuenta, de administrar, gestionar o disponer de los bienes según las condiciones del trust y las obligaciones particulares que la ley le imponga.

Recordemos que el CLHT no ha sido suscrito por España y ello es debido, primordialmente, a este concepto anglosajón del derecho de la propiedad que difiere del concepto absoluto de la propiedad propio del Derecho civil, Derecho de la propiedad protegido a través de su eficacia erga omnes. Sin embargo, sí que existen figuras jurídicas como fórmulas alternativas en Derecho civil común que pueden paliar en parte la ausencia del trust, con especial significación la fiducia. Por el contrato fiduciario una persona (fiduciante) transferirá la propiedad de ciertos bienes (patrimonio) a otra (fiduciario) para que los administre o gestione, inclusive para que los transmita a un tercero a la finalización del contrato; produciéndose una combinación de dos negocios jurídicos, uno real y otro obligatorio (dualidad del negocio fiduciario). En la práctica el negocio fiduciario tiene la utilidad, respetando la unicidad del derecho de la propiedad, como fórmula de transmisión de un bien con meros fines de gestión y administración o de simple garantía.

No hablaremos del mandato, figura a la que algunos autores consideran como institución próxima al trust, al no existir una transmisión legal de la propiedad del mandante al mandatario. Tan solo si el mandatario traspasara los límites del mandato (motu propio), se hará personalmente responsable (art. 1725 CC) frente a tercero (STS 10 de noviembre de 2006 [RJ 2006, 7142]), pero no priva a éste de su carácter meramente representativo (STS 18 de diciembre de 2000 [RJ 2000, 10448]). Para aclarar cualquier duda al respecto, el art. 1717.II CC in fine prescribe que a pesar de que el mandatario haya actuado en su propio nombre, si las cosas objeto del mandato (asuntos o negocios, más allá de los simples bienes tangibles) eran propias del mandante, no quedará directamente obligado con el tercero que negoció, sino que lo estará el mandante; pero debe responder con el mandante frente al tercero con quién negocio (STS 22 de abril de 2005 [RJ 2005, 3751]).

I. Negocios fiduciarios

En la práctica jurídica por negocio fiduciario podemos entender aquel por el que una de las partes (fiduciante) realiza una atribución patrimonial de forma temporal y con una finalidad de garantía de pago, la cual excede del fin pretendido, a la vez que la otra parte (fiduciario) que la recibe se obliga a utilizarla según el fin perseguido y a restituirla una vez aquél cumplido.

Realizaremos una breve reseña histórica de la figura de la fiducia. Basada en la fides bona negocial la fiducia presentaba dos modalidades: la “fiducia cum amico” en la que, para salvaguardar el patrimonio de actos de confiscación, el dominus cedía el bien a través de una mancipatio fiduciae causa con una finalidad exclusiva de usus o custodia y con pacto de restitución; y, otra de posterior implantación, la “fiducia cum creditore” cuyo objeto era servir de garantía a un acreedor, facultando a éste (fiduciario) la venta del bien entregado en garantía en caso de incumplimiento del fiduciante. Doble negocio jurídico el fiduciario consistente en un negocio de efecto real (transmisión de la propiedad de la cosa al fiduciario) y también, como obligación in personam nacida del pactum fiduciae, de efecto obligacional (en la obligación de devolución de la cosa dada en garantía si el deudor fiduciante realizaba el pago del crédito garantizado y de efecto comisorio si el deudor fiduciante no pagaba). Ambas modalidades de negocio fiduciario están basadas en la confianza (fiducia) persiguiendo el mismo objetivo, el fin (causa fiduciae) pactado, se trata de transmitir de manera ficticia la propiedad, mediante el cual se pretende un negocio jurídico diferente (negocio interno o disimulado) al negocio realizado por las partes (negocio externo o formal), a lo que se añadiría un pacto entre las partes (pactum fiduciae) al objeto de restituir la cosa una vez cumplido el fin perseguido por las partes.

No estando la fiducia expresamente recogida en nuestro Código Civil (no se contiene referencia alguna a esta figura), la acogida que se dispensa en una parte significativa de nuestra doctrina, y de la inicialmente titubeante jurisprudencia del Tribunal Supremo, del pactum fiduciae se debió en mayor parte al autor Castán Tobeñas que, bajo el influjo de Ferrara -este autor sostiene la fiducia como forma compleja que consta de dos negocios: un contrato real positivo que produce el traspaso real de la propiedad de modo perfecto e irrevocable y un contrato obligatorio negativo en virtud del cual el fiduciario ha de usar tan solo cierta forma de derecho adquirido y luego restituirlo; considerando al fiduciario como un negocio querido y existente-, introdujo la teoría del doble efecto (real y obligacional) recepcionando la doctrina de los pandectistas de la Escuela alemana que “rescataban” la olvidada, por obsoleta, figura romana de la “fiducia” (con la aparición del pignus, en que la cosa pignorada quedaba ya en poder del acreedor, la fiducia cum creditore dejó de ser útil y fue suprimida en la Compilación de Justiniano y en el Digesto). Ya en la época postclásica los compiladores la sustituyen por otros negocios jurídicos como la hipoteca, la prenda, el depósito y el comodato; en las Partidas se recoge la prohibición del pacto comisorio en el negocio constitutivo, no obstante, se admite la adquisición por el acreedor cuando media el consentimiento posterior del propietario.

Hemos de resaltar que relevantes autores como De Castro y Bravo, Jordano Fraga o Albaladejo García (estos dos últimos proclives en un principio a la aceptación de la teoría del doble efecto sostenida y auspiciada por Castán para, posteriormente, sumarse a las tesis de De Castro equiparando el negocio fiduciario con el simulado como contrato fingido y no real), han mostrado una frontal oposición a la admisión del negocio fiduciario en nuestro ordenamiento, puesto que no se permiten negocios abstractos (negocios que producen efectos por la mera voluntad de las partes con independencia de la existencia de causa) en el sistema español; no estando en el ánimo de las partes efectuar una transmisión de la propiedad (no ser querida) y entendiendo que el negocio exterior no es válido no solo por falta de consentimiento sino por falta de causa (art. 1275 CC) y, además, carecer de precio cierto. Respecto a la falta o inexistencia de causa, puede plantearnos ciertas dudas la regla de carácter procesal contemplada en el art. 1277 CC que invierte la carga de la prueba en beneficio del acreedor, al disponer que “aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario”; sin embargo, dicha presunción opera a los solos efectos procesales, no sustantivos, y su vigencia presupone la existencia de un sistema causal.

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La jurisprudencia del Tribunal Supremo se pronuncia definitivamente en contra de la teoría del doble efecto y se decanta por la simulación en la transmisión de la propiedad derivada de los negocios fiduciarios, cualesquiera que sea su modalidad (“fiducia cum amico” o “fiducia cum creditore”); por ende, no se admite el negocio abstracto, bien sea por igualar simulación a negocio fiduciario o, bien, por por la prohibición del pacto comisorio (apropiación por el acreedor del bien dado en garantía, práctica que, como es bien sabido, se encuentra prohibida con carácter general en el nuestro ordenamiento [art. 1859 CC], precepto que expresamente prohíbe el pacto comisorio para los contratos de garantía: hipoteca y prenda; mientras que la prohibición para la anticresis queda recogida en el art. 1884 CC). Respecto a la simulación contractual, hemos de recordar que una vez ha resultado probada se presume absoluta, salvo que se acredite que la causa verdaderamente querida que sustenta el negocio simulado es conforme al ordenamiento jurídico y que existe, en realidad, una simulación relativa (bajo del contrato aparente hay otro contrato, el que las partes realmente celebran para que produzca efectos, pero que ocultan bajo la forma del primero, que es el que aparece frente a terceros como celebrado). Demostrada la simulación, ésta se presume absoluta y frente a dicha presunción legal habrá de probarse la existencia del negocio disimulado y que su causa es verdadera y lícita.

Es una máxima esencial en nuestro ordenamiento jurídico, al objeto de favorecer a la parte contratante más débil y tutelar el principio par condicio creditorum, que los pactos que entrañan una apropiación cuya causa recae en la concesión del crédito se encuentren prohibidos (prohibición del pacto comisorio); y los arts. 1859 y 1884.2.º CC, como normas imperativas, prohíben la ocultación o encubrimiento de un préstamo con transmisión fiduciaria de la propiedad como garantía. Sin embargo, cabe resaltar que en nuestro ordenamiento jurídico, cuando no ha sido satisfecho el derecho de crédito, sí que se contempla que la garantía real que lo asegura pueda ser ejecutada para satisfacer con lo obtenido dicho derecho (ius distrahendi). El espíritu de la norma es impedir que el acreedor retenga en propiedad un bien de valor notablemente superior al de la deuda, en perjuicio no solo del deudor sino del resto de acreedores. Sin posibilidad de las partes de pactar en contrario, puesto que, en contradicción a lo que establecía el artículo 6 del anteproyecto de 1882-1888 del Código Civil relativo a la prenda (en cuanto admitía el pacto entre las partes), el vigente art. 1859 CC (“El acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”) no hace referencia alguna a dicha posibilidad de pactar en contrario. Prohibición que, sin embargo, sí que se recogía expresamente en el Proyecto de Código civil de 1851, cuyo art. 1775 establecía en su primer inciso que “El acreedor no puede apropiarse la cosa recibida en prenda, ni disponer de ella aunque se hubiese estipulado”.

Así pues, son negocios que incurren en la prohibición del pacto comisorio aquellos en los que el acreedor constituye una garantía dominical mediante una apropiación de la cosa suspensiva (o resolutoriamente) condicionada al impago (o al pago) de un crédito. Y esta sanción de la interdicción del pacto comisorio viene motivada precisamente en la necesidad de impedir que el deudor sufra un perjuicio patrimonial desproporcionado. A modo de ejemplo, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, incurren en la prohibición del pacto comisorio los siguientes negocios jurídicos: la opción de compra concedida al acreedor por el importe de la deuda; la compraventa con pacto de retro que encubre un pacto comisorio; la dación en pago con pacto de retro que simula un préstamo con apropiación comisoria; y la promesa de venta suspensivamente condicionada al pago de la deuda.

II. Salvedades a la prohibición del pacto comisorio.

¿Qué solución han encontrado doctrina y jurisprudencia para validar o dar cabida en nuestro ordenamiento estos negocios jurídicos abstractos (ya consolidados en otros ordenamientos de nuestro entorno) que han nacido bajo el amparo de las nuevas necesidades de tráfico mercantil? Este es el caso, por ejemplo, del sale and lease back, lease back o retroleasing (arrendamiento de retorno) que presenta el siguiente esquema: sociedad mercantil o empresario que, siendo propietario de un bien mueble o inmueble para el ejercicio de su actividad productiva o comercial, lo vende a una sociedad de leasing, la cual en el mismo acto cede su uso, mediante arrendamiento financiero, al propio vendedor a cambio del pago de un canon periódico durante un plazo determinado, con la facultad del enajenante-arrendatario de readquirir la propiedad del bien arrendado al finalizar el contrato, ejerciendo un derecho de opción de compra por un precio residual establecido en el contrato, con la peculiaridad de su estructura bilateral frente a la natural trilateralidad que caracteriza el leasing tradicional; pues al fallar la trilateralidad propia del leasing (proveedor-financiero-arrendatario), estamos más bien ante un modo de préstamo con cesión de la propiedad fiduciaria en garantía. ¿Podría en todo caso aceptarse este negocio a través del principio de autonomía de la voluntad (arts. 1091 y 1255 del Código civil), como fuente supletoria en defecto de ley o costumbre (art. 1 CC)? Nuestro Alto Tribunal (STS de 10 de febrero de 2005, [RJ 2005, 1405]) lo niega, calificando dicha figura contractual del retroleasing como una modalidad de préstamo financiero con garantía real a través de pacto comisorio, no permitida en nuestro ordenamiento jurídico al infringir o vulnerar la norma imperativa que contiene la prohibición del pacto comisorio. Por ende, declarándose realizado el contrato en fraude de ley y, en su consecuencia, nulo; nulidad radical tanto de la supuesta transmisión patrimonial -la compraventa- como de todo el negocio jurídico -arrendamiento financiero incluido-.

Sin embargo, la jurisprudencia del TS sí otorga validez al pacto comisorio convenido al garantizar obligaciones preexistentes, estén o no vencidas, no incurriendo en la prohibición los pactos que, aun entrañando una prohibición, se producen después de la concesión del crédito. Valga como ejemplo, referente a un contrato de lease back inmobiliario y a la existencia de una compraventa previa ligada al arrendamiento como presupuesto necesario que comporte una efectiva transmisión de la propiedad a favor del arrendador financiero, que el TS llega a la conclusión de que se trata de un negocio de fiducia en que la transmisión de la titularidad de la propiedad tiene lugar a los solos efectos de garantía de un préstamo, con las consiguientes consecuencias en relación con la falta de legitimación del arrendador para formular tercería de dominio o con la vulneración de la prohibición del pacto comisorio (STS de 2 de febrero de 2006, [RJ 2006, 494]); confirmada por la posterior STS de 15 de abril de 2010 (RJ 2010, 3536). Pero el TS, y al margen de su regulación en la legislación tributaria, añade dos requisitos esenciales que se deben cumplir: la equivalencia entre el valor real del bien y el precio de venta, y el equilibrio de las prestaciones de las partes. Todo ello sin perjuicio del derecho al ejercicio la acción rescisoria, contemplada en el art. 1291.3.º CC (“Los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba”), que puedan entablar los restantes acreedores en caso de fraude.

Otros negocios jurídicos que no incurren en la prohibición del pacto comisorio contenida en el art. 1859 son los siguientes: validez de la opción de compra en la que se pacta que el optante podrá satisfacer total o parcialmente el precio de adquisición por vía de compensación con los créditos que ostente contra el concedente; también resulta válido aquel pacto de apropiación donde el precio de adquisición, por estar referido a un valor objetivo, no desequilibra el sinalagma y ello aunque el acreedor pueda deducir el valor del crédito impagado; y en la prenda de créditos también resulta válido el pacto en virtud del cual el crédito será ejecutado mediante compensación con los créditos que el acreedor ostente frente al pignorante.

III. Peculiaridades del trust respecto de los negocios fiduciarios.

Peculiaridades del trust respecto a la fiducia:

a) la clasificación tradicional de los trusts distingue entre trusts expresos e implícitos; los primeros surgen como consecuencia de un acto que puede ser inter vivos o mortis causa y los segundos surgen por ministerio de la ley con independencia de la voluntad de las partes, son los resulting y los constructive trusts;

b) en el trust expreso inter vivos los bienes objeto del trust salen del patrimonio del constituyente en vida de éste, en el momento de la realización del negocio dispositivo y que suele coincidir con el constitutivo (entrando en la esfera jurídica del beneficiario una expectativa tutelada jurídicamente); el trust (su continuidad) no se extingue con la muerte del trustee, puesto que el constituyente (settlor) tiene la facultad de nombrar uno nuevo, inclusive su cese; en el trust expreso mortis causa el settlor puede elegir como trustee a persona no incluida, y es lo habitual, entre los beneficiarios del acto de última voluntad del causante;

c) estos bienes que constituyen el trust conforman un patrimonio separado para un fin determinado, dichos bienes ni entran a formar parte de la masa patrimonial del trustee (los acreedores de éste no tienen acción contra el trust) ni son bienes que formen parte de la sucesión del trustee ni están afectados por el régimen económico matrimonial; se produce de facto una división del derecho de la propiedad en el trust (una legal y otra bonitaria; “dominum legitimun” y “dominum naturale”), posibilidad inadmisible en la fiducia;

d) el trust genera un modelo de relaciones entre las partes que lo conforman (constituyente o settlor y administrador o trustee, por una parte; trustee y beneficiario, por otra), en ningún caso se constituye una persona jurídica o un patrimonio dotado de personalidad jurídica; en esta relación el trustee, aunque titular real de los bienes, interviene en condición de administrador, produciéndose una profesionalización de la gestión del patrimonio y llegándose a la creación de sociedades instrumentales (normalmente sociedades vinculadas a entidades financieras o de administración patrimonial [investment trust – trust company – trust corporation]) a las que se les transfieren los bienes y que harán las veces de trustee;

e) el beneficiario del trust cuenta con las acciones de reivindicación y restitución (breach of trust) si fueran violadas las disposiciones contenidas en el acto constitutivo; de manera que en los casos de fraude o negligencia los trustees no queden exonerados y, en aquellos supuestos en que el tercero adquirente no actúe de buena fe, puedan ser reintegrados dichos bienes enajenados fraudulentamente al trust. Sin embargo, el fiduciante nunca quedará protegido del posible abuso que pudiera cometer el fiduciario (el pactum fiduciae, de contenido puramente obligacional, no tiene acceso al Registro de la Propiedad [arts. 9 y 98 de la Ley Hipotecaria]), sin posibilidad de reintegrar el bien a su patrimonio, tan solo podrá reclamar indemnización por incumplimiento de lo pactado en el “pactum fiduciae”.

En la tercera entrega de este artículo hablaremos sobre el régimen tributario del trust en España: efectos sobre la doble imposición, impuesto sobre sucesiones y donaciones, sobre el patrimonio y sobre la renta.

 

Via| Checa Martínez, M., El trust angloamericano en el Derecho español, Editorial McGRAW-HILL/INTERAMERICANA DE ESPAÑA, S.A.U., Madrid, 1998; Sánchez Gervilla, A., El negocio fiduciario la eterna disputa, Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 746/2008, Editorial ARANZADI, Pamplona, 2008; Arroyo y Amayuelas, E., El trust en el Derecho Civil, Editorial BOSCH, Barcelona, 2007; Castán Tobeñas, J., Derecho civil español, común y foral, tomos I-IV, Editorial REUS, Madrid, 2008 (última edición); Sonia Martín Santisteban, El Instituto del trust en los sistemas legales continentales y su compatibilidad con los principios del civil law, Editorial ARANZADI, Navarra, 2005; De Arespacochaga, J., El trust, la fiducia y figuras afines, Editorial MARCIAL PONS, Madrid, 2000.

Imagen|Trust

En QAH| El trust angloamericano (I) 

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