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El trust angloamericano (I): Antecedentes, concepto y características

Son frecuentes las apariciones en prensa que nos informan y alarman acerca del elevado patrimonio no declarado por los españoles, patrimonio localizado fuera de nuestras fronteras y oculto al voraz afán recaudatorio del fisco español. Y ello teniendo en cuenta que han aflorado ya más de 124.500 millones de euros de 197.000 contribuyentes españoles; motivado en parte por la última regularización fiscal aprobada del año 2012 y en que a través de la institución del modelo 720 -obligación de información a la Hacienda Pública española sobre bienes o derechos situados en el extranjero antes del 31 de marzo- surge la obligación de declarar las cuentas y valores en entidades financieras situadas en el extranjero, siempre que los saldos superasen conjuntamente los 50.000€ o en su cómputo medio en el último trimestre del año.

Se estima que es previsible que aún queden pendientes de aflorar el duplo de esta cantidad, puesto que según la OCDE, en los alrededor de 50 paraísos fiscales que hay en diversos Estados de nuestro planeta, las entidades financieras de estos países custodian el 25% del PIB mundial, unos 17,5 billones de euros; teniendo en cuenta que el PIB español es aproximadamente de unos 1,4 billones de dólares (1 euro equivale actualmente a 1,10 dólares), hagan ustedes cuentas…

Bien, y ¿qué figura jurídica es la más utilizada para la ocultación de estos bienes -en su mayoría valores mobiliarios-? Nos referimos al trust angloamericano. En este artículo dividido en varias entregas trataremos sucintamente de explicar los caracteres de esta peculiar figura -ausente en los sistemas continentales o de Derecho civil- característica del Equity Law, y no del Common Law, como erróneamente se suele referenciar.

I.- El Trust como institución, antecedentes históricos, concepto y características.

En Inglaterra el Equity Law -jurisdicción constituida por la Court of Chancery (Tribunal de la Cancillería) y diferenciada hasta finales del XIX de los Common Law Courts– estuvo desde la época medieval fuertemente influenciada por el ius commune nutriéndose, con sustanciosas modificaciones y transformaciones, de las fuentes del Derecho romano y canónico. Reconociéndose una institución denominada use, por la cual las propiedades inmuebles podían ser transferidas a un tercero (trustee), que ciertamente obtenía la propiedad de éstos, pero con la obligación asumida de permitir al beneficiario (generalmente también encarnado en la figura del transmitente del bien) la posesión y disfrute de la propiedad en concepto de dueño. Se evitaba con esta figura del use la aplicación de las normas sucesorias que atribuían al señor feudal superior la administración de los bienes inmuebles hasta la mayoría de edad del heredero.

Reconociéndose, ya desde el S. XV, una acción dirigida por el beneficiario (cestui que use) contra el trustee (propietario legal) a fin de que este último cumpliese las obligaciones para con aquél (normalmente por incumplimiento de las obligaciones derivadas del trust o de transmisión de la propiedad a un tercero por parte del trustee).

Surgiendo un desdoblamiento o división de la propiedad y de los tribunales competentes; así, la legal ownership correspondiente al trustee reconocida por los tribunales del Common Law y la equitable ownership propia del beneficiario (cestui que trust) reconocida por los tribunales del Equity Law (tribunales de equidad). Finalmente desapareció la doble jurisdicción, fusionándose el Common Law y Equity Law, prevaleciendo la equidad sobre el Derecho surgido de los tribunales del Common Law; asumiendo estos últimos la función jurisdiccional (a través de una jurisdicción especializada denominada Chancery Division de la High Court) y debiendo aplicar el Derecho establecido por los tribunales de la equidad hasta entonces reguladores del derecho del trust correspondiente al beneficiario.

En el caso concreto de los EEUU, la regulación del trust (Derecho privado) es competencia de los Estados, existiendo una extensa regulación en la materia sobre la que no nos vamos a pronunciar en este artículo.

En el Derecho anglosajón la figura del trust ha derivado extensivamente su función; en nuestros días se trata del negocio jurídico por el cual se realiza, a través de la constitución de un patrimonio separado, una transferencia de la propiedad por el constituyente (settlor) a otra persona (trustee) mediante un acto inter vivos (trust deed) o mortis causa (will), con el efecto inmediato de que la propiedad pasa a ser adquirida por el trust (titularidad real y aparente), quedando, y esto es importante, obligado en equidad a administrar este patrimonio separado en el interés y beneficio de los beneficiarios (cestuis que trust) hasta la llegada del momento previsto para la transferencia de la propiedad en favor de estos últimos o de las personas designadas por el settlor o constituyente -con el límite máximo de ochenta años, según quedó establecido como límite de plazo temporal en la Perpetuities and Accumulations Act de 1964; resultando nulo el trust que no se extinguiera rebasado dicho límite-.

Cabe resaltar que los bienes objeto del trust -que lo conforman- no se integran en el patrimonio propio del trustee; por ende, y al no formar parte de su patrimonio no pueden ser atacados dichos bienes por los acreedores del trustee ni formar parte de la masa patrimonial en caso de quiebra de éste. Inmunidad de derechos (equitable ownership) extensible frente a las pretensiones de los acreedores del beneficiario, y la manifiesta imposibilidad de que este último pueda ceder sus derechos sobre el trust a terceros.

Por otra parte, los beneficiarios del trust ostentan el derecho de restitución de los bienes si fueran violadas por el trustee las disposiciones contenidas en el acto constitutivo del trust (breach of trust); esto es, si el trustee hubiera transmitido bienes que conforman el patrimonio del trust a título gratuito, o el adquirente lo fuese de mala fe a título oneroso (conocía que la transmisión era contraria a las disposiciones contenidas en el trust), se deben revertir estos bienes al trust. Situación que no se contempla -restitución al patrimonio del trust- si el tercero adquirente lo es a título oneroso y de buena fe; en este último supuesto sí tiene derecho el beneficiario a que aquellos bienes adquiridos por el trustee con la transacción pasen a formar parte del patrimonio del trust. También tiene acción para reivindicar la separación del patrimonio del trust que haya sido confundido con el patrimonio del trustee (acción de tracing).

Así pues, y como característica esencial de esta figura, se produce una división o escisión de la propiedad entre la legal ownership correspondiente al trustee y la equity ownership que recae en el beneficiario. Generando el trust un modelo de relaciones entre las partes implicadas (constituyente y trustee – trustee y beneficiario); pero, en ningún caso, se constituye una persona jurídica o un patrimonio dotado de personalidad jurídica propia. Lo anterior no impide que, en la actual práctica jurídica, la constitución de un trust lleva normalmente implícita o aparejada la creación o utilización de una sociedad instrumental que en puridad actuará como trustee y a la que le son transferidas los bienes objeto del trust –investment trust, en los que se transfiere la gestión de acciones a una sociedad (trust company)-; también se admite el nombramiento de un gestor profesionalizado que gestione los fondos en nombre, y bajo la supervisión, del administrador (trustee), como persona facultada a realizar cualquier tipo de actos o negocios jurídicos con terceros a fin de gestionar o administrar eficientemente el patrimonio del trust, cual es su obligación legal.

En síntesis, el trust o fideicomiso es un contrato o acuerdo por el que se transfiere a un tercero una serie de bienes o derechos, para que los administre en beneficio de alguien. Relación fiduciaria, en virtud de la cual un sujeto, denominado trustee, ostenta la titularidad de determinados bienes con la obligación de administrarlos, junto con sus frutos, en beneficio de las personas designadas como beneficiarios del trust o del fin establecido en el trust. De manera que se produce una disociación subjetiva entre gestión y goce de los bienes con la peculiaridad, en el derecho anglosajón o angloamericano, de que ambos sujetos –trustee y beneficiario- gozan de los mecanismos de tutela propios de un propietario. El trustee administra los bienes cuya titularidad ha recibido “en trust”, convirtiéndose en un patrimonio separado del resto de bienes del/los beneficiarios donde funciona la subrogación real y que se caracteriza por su afectación a un fin: beneficiar a unos sujetos concretos o cumplir una determinada finalidad. La separación patrimonial se lleva hasta sus últimas consecuencias ya que los bienes del trust, a pesar de encontrarse bajo la titularidad del trustee, no pueden ser embargados por deudas ajenas a la finalidad fiduciaria y no forman parte del régimen económico matrimonial ni de la herencia del trustee.

Chart_of_a_trustPor las razones anteriormente enumeradas, resulta este un concepto de la propiedad que difiere absolutamente del Derecho civil continental de eficacia erga omnes (existiendo en estos ordenamientos un catálogo cerrado de derechos reales). Ello implica, para los mercados financieros continentales que operan bajo el marco regulador sometido a las instituciones tradicionales de Derecho civil, una situación de clara desventaja competitiva. A su vez, esta situación de Derecho material, motiva la inaplicabilidad de las normas de Derecho Internacional Privado del foro frente al trust constituido en el extranjero, puesto que no puede incluirse una institución que no es conocida ni reconocida en el Derecho material del foro.

En este sentido, al margen de resaltar que España no ha llegado a suscribir el Convenio de la Haya de 1 de julio de 1985 sobre la ley aplicable al trust y su reconocimiento -en su intento fallido de crear una conexión legal entre esta figura anglosajona (que recordemos proviene del Equity Law) y las tradiciones del Derecho civil continental-, resulta conveniente por su carácter ilustrativo traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo 338/2008, de 30 de abril, en que nuestro Alto Tribunal rechaza la validez de un trust por ser incompatible con nuestro Derecho sucesorio, literalmente nos dice: “El trust constituye una figura por la que se establece una relación fiduciaria en la que una persona es el titular del derecho de propiedad sujeto a una obligación de equidad de mantener o usar la propiedad en beneficio de otra. Se puede constituir el trust tanto por acto “inter vivos” como “mortis causa”. Se trata de un negocio jurídico ampliamente utilizado en los países del Common Law con diversas finalidades; pero resulta desconocida en derecho español, tanto material como internacional privado. De su importancia e implantación da muestra la existencia del Convenio de La Haya de 1 julio 1985 sobre ley aplicable al trust y su reconocimiento, que pretende hacer frente a los problemas derivados del desconocimiento de la institución en muchos ordenamientos jurídicos. El Convenio entró en vigor el 1 de enero de 1992 y ha obtenido hasta ahora escasa ratificación, sin que haya sido suscrito por España. El artículo 2 del Convenio define los elementos que han de concurrir en una institución para poder ser calificada como trust a efectos de su aplicación y así reza lo siguiente: “A los efectos del presente Convenio, el término “trust” se refiere a las relaciones jurídicas creadas por actos inter vivos o mortis causa por una persona, el constituyente, mediante la colocación de bienes bajo el control de un “trustee” en interés de un beneficiario o con un fin determinado. El “trust” posee las características siguientes: a) Los bienes del “trust” constituyen un fondo separado y no forman parte del patrimonio del “trustee”; b) El título sobre los bienes del “trust” se establece en nombre del “trustee” o de otra persona por cuenta del “trustee”; c) El “trustee” tiene la facultad y la obligación, de las que debe rendir cuenta, de administrar, gestionar o disponer de los bienes según las condiciones del “trust” y las obligaciones particulares que la ley le imponga”.

En la próxima entrega de este artículo nos centraremos en su clasificación –trusts expresos e implícitos, charitable trusts y trusts legales-; y, también, trataremos de abordar someramente aquellas figuras que, en los sistemas legales continentales, contienen una cierta afinidad con el negocio jurídico del trust, con especial mención de aquellos negocios fiduciarios vigentes en Derecho español -fiducia, fideicomiso y sustitución fideicomisaria-.

 

Via| Miguel Checa Martínez, El trust angloamericano en el Derecho español, McGRAW-HILL/INTERAMERICANA DE ESPAÑA, S.A.U., Madrid, 1998; Sonia Martín Santisteban, El Instituto del trust en los sistemas legales continentales y su compatibilidad con los principios del civil law, Editorial Aranzadi, Navarra, 2005.

Imagen| Chart of trust

 

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