Derecho de la Unión Europea, Jurídico 


El “treaty shopping”: ingeniería para la elusión fiscal

No hay duda de que la finalidad principal de cualquier empresa es la de maximizar el beneficio que obtiene fruto de su actividad, y para ello la reducción en los costes es fundamental y, de la misma manera, en el pago de impuestos.  En ocasiones las empresas buscan reducir tanto a la mínima expresión su contribución al fisco que se crean verdaderas obras de ingeniería con dicha finalidad. Todo ahorro es poco.
Fruto de tal inventiva es el denominado treaty shopping, un mecanismo de elusión impositiva que busca alcanzar la menor tributación posible a través del aprovechamiento de acuerdos y convenios internacionales en materia de doble imposición de forma abusiva,  mediante una canalización de operaciones a través de la cual se obtienen los beneficios. Y hablamos de elusión porque en estos casos se fuerza la legalidad y se abusa de las formas jurídicas para beneficiarse de unas situaciones pensadas para otros supuestos distintos.
Pondremos un ejemplo para entender su funcionamiento: un estado A y un estado B, que no han suscrito acuerdo alguno para evitar la doble imposición internacional, llevan cabo una entrega de dividendos.  El país B, que recibe los dividendos del A, establece una entidad jurídica en un país C, con el que tanto el A como el B tienen suscritos sendos convenios. De este modo se canaliza la operación a través de un tercer estado (el estado C), reduciéndose la carga fiscal que sería más elevada de haberse realizado la operación directamente entre los estados A y B. ¿Y cómo se obtienen las ventajas con la canalización? Pues a través de beneficios fiscales, determinadas reglas de atribución, cláusulas “tax sparing” (incentivos fiscales a la inversión en países en vías de desarrollo).


Visto este panorama queda patente, por un lado, la poca efectividad de las normas internacionales para evitar la doble imposición y, por otro, la necesidad de medidas contra los abusos fiscales consecuencia de la aplicación desviada de tales acuerdos. Por ello la Comisión Europea emitió una Recomendación 2016/136 de 28 de enero de 2016, sobre la aplicación de medidas contra los abusos en detrimento de los convenios fiscales, de aplicación en los estados miembros de la Unión Europea. Y en la misma línea se pronunció la OCDE en su Proyecto OCDE/G20 de lucha contra la erosión de base imponible y el traslado de beneficios (BEPS, por sus siglas en inglés).

Las medidas que propone la Comisión son:

a. Que los estados miembros opten por introducir en los convenios que celebren entre sí  o con terceros países una cláusula de “propósito principal” propuesta como un mínimo estandar por la OCDE.

b. Que incluyan una modificación que refleje la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de prácticas fiscales abusivas, con el objetivo de que la citada cláusula resulte compatible con el derecho comunitario.

Modificación con arreglo a la cual la cláusula anti-abuso o de “propósito principal” quedaría excluida allí donde se demuestre que el acuerdo o transacción que disfruta de la ventaja por convenio “refleja una actividad económica auténtica” “o que la concesión de tal beneficio en las circunstancias del caso sería conforme con el objetivo y la finalidad de las disposiciones del convenio”.

c. Que apliquen y utilicen las nuevas disposiciones propuestas del artículo 5 del Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE, a fin de combatir la elusión artificiosa del estatuto de establecimiento permanente establecida en el informe final sobre la medida 7 del Plan de lucha contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios.

d. Que informen los estados miembros de las medidas adoptadas para dar cumplimiento a la recomendación.

Vía|OCDE
Más información|Ernst & Young
Imagen| Avoid tax
En QAH|Cláusulas de imputación de impuestos no pagados: tax sparing vs machting credit

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