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EL TESTAFERRO Y LA SOCIEDAD PANTALLA

En este artículo, vamos a ir desgranando dos de las herramientas más interesantes y sonadas (pero menos conocidas) del tráfico jurídico mercantil y del derecho privado en el oscuro mundo de las inversiones internacionales.

Antes de nada, es preciso dejar claro que el testaferro o la sociedad pantalla no son, “per se”, instrumentos ilegales.

Sin embargo, a día de hoy, es muy frecuente relacionar a estas figuras con tramas relacionadas con delitos socio-económicos, o a casos de corrupción política.

Pero ¿QUÉ ES EL TESTAFERRO?

Testa di ferro [en italiano], figure head, nominee director y front man [en inglés], figure de proue y Prète nome [en francés], o Galionsfigur y strohmann [en alemán]; son todas expresiones que significan, ni más ni menos que testaferro u hombre de paja [término coloquial en castellano].

La RAE lo define como: “Del italiano. testa-ferro ‘cabeza de hierro’.

  1. m. y f. Persona que presta su nombre en un contrato, pretensión o negocio que en realidad es de otra persona”.

El término en sí, no ha sido descrito dentro de nuestra legislación nacional. Sin embargo, sí que se hacen algunas referencias directas e indirectas en los arts. 41, 42 y 43 LGT responsabilidad tributaria, solidaria y subsidiaria, o los arts. 305.1a) CP.

¿CUÁL ES EL ADN DEL TESTAFERRO?

La estructura operativa y funcional del testaferro y de sus sociedades pantallas se basa en sus 5 elementos: el Dominus, el Testaferro, la Sociedad Raíz, la Sociedad o sociedades interpuestas o pantalla, y los gestores o agentes fiduciarios.

Un Dominus [la “mano negra” o el interesado real de la relación para-jurídica], logra encontrar un Testaferro idóneo (mediana edad, buena apariencia, insolvente, con domicilio desconocido, y ajeno al negocio que se pretende ocultar) y del que pueda fiarse. Éste no será más que una especie de “avatar” legal.

A continuación, el Dominus sitúa al Testaferro en la posición de administrador único o socio único / mayoritario de una Sociedad Raíz [Normalmente una “NewCo”, que no es más que una sociedad nueva “prefabricada”, con un objeto social muy amplio y preparada para operar, a la que se le ha hecho un “maquillaje societario a medida”].

Posteriormente, esta Sociedad Raíz, constituye o compra todas o la mayoría de las acciones y/o participaciones de otra(s) Sociedad/es Interpuesta/s. Estas suelen ser más de una. A veces varias participadas y en diferentes partes del mundo (países con alto secreto bancario o tipos impositivos muy bajos, paraísos fiscales, etc.). La función principal de estas Sociedades Interpuestas es la de confundir o aportar ocultismo ante cualquier tipo de investigación privada (acreedores) o pública (inspectores).

Por último, se le da un poder de representación especial y muy amplio (el llamado “poder de ruina” o “poder camiseta”) a los llamados “Gestores” o “Agentes Fiduciarios”, que son despachos profesionales muy especializados que operan con dichos capitales bajo las órdenes del Dominus, y que, por tanto, ejecutarán las operaciones que éste diga sin levantar ningún tipo de sospecha.

Como vemos, el Dominus no aparece en ningún papel o registro. Sin embargo, es el que toma todas las decisiones. Es el administrador de facto de todas esas operaciones.

El testaferro suele ser un familiar o persona de confianza, aunque también puede ser un extraño. Un tercero especialista acostumbrado a este tipo de negocios. Normalmente se le remunera económicamente mediante una pequeña comisión en contraprestación a la mera aportación de su identidad [DNI o NIE].

Hay casos en los que un solo testaferro (incluso sin saberlo), consta sobre los registros como titular principal de más de 5.000 operaciones mercantiles al año en al menos 30 países del mundo.

Estas figuras suelen emplearse para diferentes finalidades: evitar acciones de reclamación sobre posibles acreedores en supuestos de insolvencia, fraude fiscal en fase recaudatoria, blanqueo de capitales facilitando la compra de personas que no pueden aparecer como verdaderos titulares, simular pérdidas a efectos fiscales, emitir facturas irreales de negocios no existentes, etc.

Sin embargo, estas figuras pueden estar legalmente amparadas. Por ejemplo, las que recoge la institución del “mandato no representativo por pacto fiduciario” o la “simulación relativa” con validez del negocio jurídico simulado, y por tanto, ausente de fraude o de fin ilícito. Es decir, perfectamente legal.

[Ver arts. 1.709 a 1.739 CC (mandato, fiducia y sus formas), así como arts. 1.888 a 1.894 CC (cuasicontratos y gestión de negocios ajenos), etc.].

 

¿CUÁL ES LA FLORA Y FAUNA DE ESTAS FIGURAS MERCANTILES?

  1. Esfera de la inversión privada o de EQUITY.

A lo largo de toda la historia, las mayores fortunas o patrimonios privados han querido permanecer en la sombra [Familia Rothschild, familia Rockefeller, Club Bilderberg, Iluminati, Francmasoneria, etc.]. Como vemos, su necesidad de ocultarse a través de testaferros o sociedades interpuestas no es por motivos criminales o ilegales, sino más bien por necesidades de conservar la discreción y así, su continuidad institucional a lo largo de los siglos.

En nuestro país el ejemplo más claro sobre aplicación de testaferro en el sector de inversión privada es el de las llamadas Sociedad de Inversión de Capital Variable (SICAV). Que están reguladas por la Ley 35/2003, de 4 de noviembre. Lo interesante de estas sociedades, es que tributan a un tipo fiscal muy bajo, el 1% cuando el resto de sociedades tributan a un tipo de entre el 25 y el 30%.

El caso de testaferros en las SICAVs es bastante curioso. En dicha ley se exige un número mínimo de partícipes de 100 socios [art.9.4] y un capital mínimo de 2. 400.000 €, por lo que en torno a este requisito ha crecido todo un “musgo” de meros testaferros instrumentales (a veces proporcionados por la propia banca privada y gestoras patrimoniales, incluso con personal de sus propias plantillas), cuyo único fin es el de cumplir con dicha condición o requisito.

La operativa para constituir una SICAV con pleno control es la siguiente: El dominus crea la SICAV a través de un pequeño grupo de 10 familiares u hombres de paja unidos por estrecha confianza con el 99,999% de la sociedad [con 2.399.000€]. Luego selecciona a otras 90 personas instrumentales y les da el 0,0001% restante, que realmente podría equivaler tan solo a 1.000€.

De esta manera disponen del control de una SICAV perfectamente constituida que opera bajo el control directo de esa minoría tras la que se esconde el dominus.

  1. Esfera Administrativa.

El testaferro en la esfera administrativa ha sido muy utilizado para la adquisición de concursos públicos de manera fraudulenta, así como para tener acceso en la adquisición de Viviendas de Protección Oficial (VPO).

  1. Esfera Tributaria y Europa.

El testaferro y las sociedades interpuestas, han sido útiles “Avatares” para el blanqueo de capitales y la gestión u ocultación de dinero “negro” a través del Secreto bancario, que era admitido por determinadas legislaciones en países que comúnmente se denominan paraísos fiscales; o países, que, no siendo propiamente paraísos fiscales, venían aplicándose beneficios fiscales especiales o tipos impositivos muy bajos (Irlanda, Holanda, Suiza, etc.), de tal manera que lograban atraer grandes capitales movidos por una serie de principios tributarios lícitos:  el principio de económica de opción, o el principio de libertad de movimientos de capitales y el principio de doble imposición.

  • El principio de “economía de opción” tributaria:

 

Este principio se basa, a grosso modo, en la libertad que una empresa o profesional tiene para, sin salir de la legalidad, elegir la estructura societaria y fiscal más beneficiosa de cara a sacar mayor rendimiento sobre sus activos en función de lo establecido en dichas normas (elegir pagar menos impuestos). Normalmente jugando con la regulación de distintos países (“leyes de cobertura”).

En definitiva, el empresario opta por la fórmula menos onerosa entre las diversas formas jurídicas aplicables. Hoy día, su acogimiento se produce a través de lo que se ha re-nombrado como “Conflicto en la aplicación de la norma tributariaex art.15 LGT (antiguo fraude de ley).

En estos caos, si el criterio del inspector no coincide con el del empresario, no hay sanción, solo se gira una suma “complementaria” por dicha diferencia, como consecuencia de la “mera confusión de criterio”, más interés de mora desde que se hubiere tenido que haber producido el pago.

Por el contrario, la figura de la “simulación” de negocio jurídico es la herramienta que aplican los Inspectores fiscales para combatir aquellos movimientos u operaciones de dudosa justificación a todas esas sociedades interpuestas y testaferros. Viene recogida en el art. 16 LGT.

En estos casos, hacer constar que las sanciones tributarias vienen recogidas en los arts.191 a 206 bis LGT. Y a rasgos generales, suele distinguen entre sanciones LEVES cuando la base de la sanción es inferior a 3.000€ [sanción del 50% de la base de sanción], GRAVE cuando la base de la sanción es superior a 3.000€ [sanción entre 50% y 100% de la base de sanción], MUY GRAVE cuando se utilizan medios fraudulentos [sanción entre 100% y 150% de la base de sanción]. También influyen a la hora de calificarla como leve, grave o muy grave, el hecho de que exista o no “ocultación”.

  • El principio de libertad de movimientos de capitales:

Que se encuentra recogido en los arts. 56 y ss. del Tratado de la Comunidad Europea.

El principio lo que busca es la plena liberalización de los movimientos de pagos y capitales intracomunitarios. Se prohíben en principio todas las restricciones a estos movimientos, sean o no discriminatorias (discriminaciones por razón de nacionalidad, residencia, lugar de colocación del capital, y todo el resto de obstáculos no discriminatorios — incluyendo los controles o autorizaciones-, que no estén justificados por algunas de las excepciones de interés general y siempre que además sean necesarias y proporcionales para la protección de dicho interés general).

  • El principio de doble imposición:

Normalmente viene regulado a través de los convenios bilaterales para evitar la doble imposición o (CDI) [país a país].

Se entiende por doble imposición el gravar una misma renta de un mismo contribuyente en dos o más países o Estados. Puede producirse en el mismo país o como consecuencia de la colisión entre las normas de dos países distintos, en cuyo caso esa doble imposición pasa a llamarse doble imposición internacional.

En estos casos, se utiliza lo que se llama ingeniería fiscal, que no es más que aplicar el sistema más eficiente a la hora de utilizar sociedades interpuestas de cara a pagar menos por los beneficios de una actividad, utilizando el entramado de normas de diferentes países comunitarios y extracomunitarios.

La figura del testaferro o sociedad interpuesta, ha sido históricamente perseguida de manera enérgica por la Hacienda Tributaria, y es “Target” principal sobre los inspectores fiscales, que una vez encuentran algún rastro de existencia, encienden todas sus alarmas de cara a emprender investigaciones complejas mediante el análisis de indicios y patrones que se suelen repetir una y otra vez.

En ocasiones, el Gobierno español ha lanzado en ocasiones campañas para detectarlos, limitarlos, o dificultar sus actuaciones (normalmente bajo políticas comunitarias impulsadas por Europa).

Un ejemplo de ello es la exigencia de identificación de los titulares reales que exigía la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo [art.2], que venía a partir de las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) o (FATF) creada inicialmente en 1989, y de la posterior Directiva 2005/60/CE (o Tercera Directiva, que básicamente incorporaba al derecho comunitario las Recomendaciones del GAFI tras su revisión en 2003).

El problema que ha tenido Europa todos estos años es, por tanto, esa diferencia de regulaciones y tipos impositivos entre países.

Y en este sentido, recientemente, Europa parece haber dado un paso adelante, siendo que, a 21 de febrero de 2017, el Consejo de Ministros de Economía y Finanzas (ECOFIN), ha adoptado un nuevo acuerdo que prohibirá a las empresas multinacionales escapar del impuesto de sociedades mediante la explotación de las diferencias entre los sistemas fiscales de los Estados miembros y los de países no pertenecientes a la UE.

  1. Esfera penal o Criminal.

En la esfera penal, ha sido muy habitual. La referencia a testaferros es constante. Por ejemplo, la STS del 02/02/2017 sobre el “macro supermercado de la Droga de Banya (Mallorca)” donde se da especial relevancia a la probática indiciaria cuando se dice que:

“[…] se utilizan diversos procedimientos para encubrir a los últimos responsables del comercio de la droga, por ejemplo que un traficante o grupo de traficantes controlen diversas casas, de titularidad desconocida al tratarse de construcciones ilegales, utilizando viviendas ajenas al domicilio propio para ocultar en ellas la droga y el dinero procedente de las ganancias, o para realizar las ventas, comunicando varias casas contiguas a través de butrones, para poder acceder al lugar de las ventas a través de una vivienda distinta, empleando testaferros para realizar materialmente las ventas directas a los consumidores etc. En consecuencia, la única manera de identificar a los verdaderos traficantes es ordinariamente a través de prueba indiciaria, acreditando por esta vía que son quienes controlan las casas donde se oculta el dinero y la droga, o donde se realizan las ventas. […]”.

En muchas ocasiones, el ámbito fiscal-tributario y el criminal-penal se solapan. La infracción administrativa, pasa a ser también delito. La utilización de testaferro, influye directamente en el castigo sobre el tipo penal, en cuanto que forma parte de una de las agravantes de la pena en el delito fiscal [defraudar por encima de 120.000€ a la AEAT].

Así, en la comisión del “tipo delictivo”, en el art. 305.1.a) el CP se dispone que, cuando se utilicen “persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario” las penas se aplicarán en su mitad superior.

Al respecto, hacer constar que las penas para estos delitos son la de prisión de 1 a 5 años y multa del tanto al séxtuplo de la cantidad defraudada. Salvo si se hubiese regularizado la situación tributaria antes de las diligencias de investigación o comprobación por la AEAT.

Además, ahora también puede ser condenada criminalmente una sociedad mercantil (“personas jurídicas” sea en la forma que sea: S.L., S.A., Fundaciones, Asociaciones sin ánimo de lucro, etc.), ex art. 31 Bis CP en su nueva redacción, según lo Introducido por el apartado cuarto del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificaba la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

CONCLUSIONES.

Tras todo lo expuesto, podríamos afirmar, que dicha concatenación de sociedades interpuestas, por medio de testaferros, agentes fiduciarios, o mandatarios no representativos (como queramos llamarlos) no es delictiva, mientras su fin último tenga ausencia de: “fraude”, “falsedad documental”, o fin “ilícito/ilegal”. Por tanto, la mera existencia de dichas sociedades y testaferros son completamente legítimas “ab initio”, y puede ser incluso útiles herramientas mercantiles dentro de la “economía de opción” basada en la libertad de tráfico jurídico internacional para grandes patrimonios.

Sin embargo, al ser utilizadas para fines ilícitos o por medio del “fraude” es cuando son castigadas administrativamente (sanciones tributarias – Título IV, Arts.178 a 212 LGT), y/o criminalmente (ubicado dentro de los “delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico” – Título XIII, Libro II, Arts. 290 [delitos societarios], 298 y ss. [delitos de blanqueo], y 305 y ss. [delitos contra la hacienda pública y Seg. Social] todos ellos CP) o ambas.

La probática en sede judicial sobre las figuras del testaferro y de las sociedades pantallas, son muy especiales. Por un lado, se requiere probar la existencia del “testaferro” como tal, y por otro la del “dominus”. Ambas líneas de prueba solo pueden hallarse ante el Juez aportando una serie concatenada de indicios que van formando patrones de referencia, curiosamente injustificadas, pero que saltan a la luz. Ya que, al fin y al cabo, es la única vía para hilar la “prueba de cargo” de manera más o menos sólida, que solo podrá ser apreciada en su conjunto.

Estos son algunos de los casos de nuestra historia reciente, en los que testaferros y sociedades interpuestas han tenido especial relevancia: Caso Mario Conde, Trama Filesa, Caso Roldán, trama de los Eres, Caso Emperador, Trama Noos, Caso Malaya, Trama Gürtel, Asunto Blasco, Asunto Campeón, Caso Gowex.

Vía | BOE, Cendoj, Noticias Jurídicas. European Commision, RAE, Wikipedia, Expansión.

Más información |  Libro “El testaferro” su prueba en el derecho y la política. De LA LEY escrito por D.Luís Muñoz Sabaté.

Imagen | Larios Tres Legal,S.L.P.

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