Jurídico 


El recurso de casación y la limitación del ámbito de la doble instancia en el orden contencioso-administrativo

Injertar nuevos mecanismos procesales en cuerpos legislativos consolidados exige, con independencia de la bondad de esas innovaciones, que esa importación se vea acompañada de una serie de medidas accesorias que faciliten su adecuada integración. La reforma casacional es, en sí misma, inapelable y necesaria para el ordenamiento jurídico español, eso es indudable. La cuestión es si puede obtenerse  su máximo rendimiento en el contexto rituario existente o debería haberse acompañado la reforma con otras modificaciones procesales que coadyuavaran a su éxito. En este sentido, una de esas “no-reformas” que debieran haber acompañado a la modificación casacional es sin duda la de la definitiva regulación de la doble instancia procesal.

  • Antecedentes legislativos.

La configuración actual de la jurisdicción contencioso-administrativa en el ordenamiento jurídico español nace en 1956, con la Ley de 27 de diciembre, en cuyo diseño inicial, se prescindió del recurso de casación. El control jurisdiccional de los actos y disposiciones de las administraciones públicas se estructuró en una única instancia (las Salas de lo Contencioso-Administrativo de las Audiencia Territoriales –después Tribunales Superiores de Justicia- y, a partir de 1977, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional), con posibilidad de recurso de apelación de plena jurisdicción (sin motivos tasados, alcanzando la revisión no sólo al Derecho, sino también a los hechos) frente a las sentencias dictadas en asuntos que superaran determinada cuantía, y siempre que no fueran de ciertas materias. También se contemplaban un recurso de apelación –extraordinario- en interés de la ley y otro de revisión. La jurisdicción contencioso-administrativa actuó, en consecuencia, durante treinta y seis años articulada sobre una doble instancia limitada.

En el año 1992, mediante la Ley 10/1992, de 30 de abril, la apelación contencioso-administrativa fue sustituida por el recurso de casación. Se configuró así un medio de revisión extraordinario, en cuanto se sustentaba en motivos tasados, del que, en principio, quedaba excluida la reconsideración de los hechos, y limitado, en la medida en que no alcanzaba a determinadas sentencias, tanto por razón de la cuantía como por la materia. También se preveía un recurso de casación en interés de la ley (cuya legitimación quedaba muy restringida) y otro para la unificación de doctrina (cuando, no cabiendo casación común por razón de la cuantía, existiesen pronunciamientos contradictorios ante situaciones sustancialmente iguales).

Pues a pesar del tiempo transcurrido desde la reforma de 1992, la Sala 3ª del Tribunal Supremo no fue capaz de despojarse de los atavíos del difunto recurso de apelación, que asoman detrás de alguna de sus posiciones jurisprudenciales en torno al recurso de casación. La del interés casacional era una de ellas. Y es que la Sala 3ª no se encontraba cómoda ante una causa de inadmisión que le ofrecía un itinerario incierto.

En cualquier caso, finalmente se opta por considerar el derecho a la segunda instancia como un derecho de configuración legal, sometido a los requisitos y condiciones que la ley y la jurisprudencia establecen. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en la que se afirma que no es exigible la doble instancia en el ámbito contencioso-administrativo, si bien una vez reconocida legalmente la previsión de un recurso, el acceso a él se incorpora al derecho de tutela judicial efectiva (art. 24 CE), conlleva dos consecuencias desde la perspectiva constitucional de acceso al recurso de casación: por un lado, que la ley puede configurar este recurso con mucha más libertad, incluso suprimiéndolo, sin que ello conculque el citado art. 24.1 CE. Y en segundo lugar, que aun habiendo diseñado un recurso de casación para determinados asuntos, las exigencias derivadas del art. 24.1 CE se proyectan con mayor intensidad para el acceso a la jurisdicción que para el acceso al recurso. El derecho del recurrente consistiría, únicamente, en la facultad de presentar su recurso ante el Tribunal Supremo y obtener una resolución (providencia de inadmisión o auto de admisión), pero no existe un derecho- ni legal ni constitucional- a que el Tribunal le motive, fuera de los casos marcados por la ley, por qué su recurso carece de interés casacional. Modelo que, por otra parte, es tributario del actual recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en el que el recurrente ha de razonar expresamente sobre la “especial trascendencia constitucional” (art.50.1 b) LOTC, tras la modificación operada por la L 6/2007, de 24 de mayo), confiriendo a dicho Tribunal, y aun cuando se haya invocado la lesión de un derecho fundamental, un amplio margen decisorio para estimar cuándo el contenido de un recurso de amparo “justifica una decisión sobre el fondo … en razón de su especial trascendencia constitucional”.

La introducción del recurso de casación en el proceso contencioso-administrativo fue por tanto no sólo tardía sino que además, no exenta de polémica, no en vano,  un importante sector de la doctrina –García de Enterría- calificó como de “grave error” sustituir la apelación existente por la casación, cercenándose severamente el efectivo control por parte de la  Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, conforme a los valores del artículo 24 CE. A juicio de este notable sector doctrinal, el recurso de casación adolecía de un excesivo formalismo, quebrantando el principio de la doble instancia generalizado en Europa, sin que la única pretensión que se argüía para el cambio – limitar el flujo de asuntos ante el Tribunal Supremo sacrificando al simple formalismo convencional el postulado de una tutela judicial efectiva- justificase su aplicación.

El resultado de aquella alambicada construcción, que ha permanecido en vigor durante dieciocho años,  ha sido desalentador: amplísimos sectores del ordenamiento jurídico-administrativo español no han tenido acceso al Tribunal Supremo, con el efecto de que sobre los mismos no exista pronunciamientos del más alto órgano jurisdiccional de nuestra sistema ni, por ende, labor jurisprudencial uniformadora alguna. Respecto de ellos, la llamada “jurisprudencia menor” de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional es variopinta, con el déficit de seguridad jurídica que ello comporta.

En los ámbitos a los que alcanza la jurisprudencia, la propia mecánica del recurso de casación diseñado inicialmente en la Ley 10/1992, y prolongado por la Ley 29/1998, muy apegada a las circunstancia del caso, dificulta la creación de jurisprudencia. No resulta extravagante (aunque no sea común) encontrar respuestas distintas del propio Tribunal Supremo para resolver iguales cuestiones, en interpretación del mismo precepto legal y ante situaciones semejantes.

Y aun no siendo así, dado el diseño de nuestro ordenamiento para la revisión de los actos y disposiciones de la Administración, la intervención del Tribunal Supremo se produce tarde, normalmente en relación con preceptos que perdieron vigencia hace tiempo. Como dicen algunos malintencionados, el Tribunal Supremo (y especialmente su Sala 3ª) es al Derecho lo que el forense a la Medicina.

No obstante, y a pesar de todo, la introducción del recurso de casación resultaba entonces una exigencia casi ineludible ante las características de la organización judicial y la articulación de las instancias procesales en el Estado autonómico establecido por la Constitución. El artículo 152.1, párrafo tercero,  de la CE establece que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 123, las sucesivas instancias procesales, en su caso, se agotarán ante órganos radicados en el mismo territorio de la Comunidad Autónoma en que esté radicado el órgano competente en primera instancia. Y, por otra parte, no puede olvidarse el papel que la propia Constitución atribuye al TS que obliga a reconocerse una función orientadora y unificadora del ordenamiento jurídico que puede realizarse mediante el recurso de casación por lo que resultaba difícil justificar una excepción en el orden contencioso-administrativo.

Volviendo a García de Enterría, y al hilo de la limitación de la doble instancia, el profesor  ponía el acento en uno de los inconvenientes de la casación: el que obliga al tribunal de casación a respetar las valoraciones o apreciaciones fácticas realizadas por el tribunal de instancia. Esta característica, que constituye una seria limitación en cualquier jurisdicción, se convierte en una insalvable restricción en el orden contencioso-administrativo, pues a nadie se le escapa que una de las técnicas de control de la Administración implica de modo notable valoraciones de hechos y valoraciones jurídicas de manera conjunta haciendo difícil delimitar el campo que corresponde a los hechos y el que corresponde al derecho revisable en casación. Así sucede con la desviación de poder, fundada en un cuidadoso examen de los elementos de prueba, que normalmente aparecen con el carácter de indicios obrantes en el expediente administrativo, además de los que puedan ser aportados por parte durante la práctica de la prueba en el proceso. El control de la discrecionalidad, revela asimismo las dificultades que la casación puede suponer, ya que requiere el análisis del presupuesto de hecho que autoriza el ejercicio de la correspondiente potestad. Lo mismo ocurre con los conceptos jurídicos indeterminados, cuya técnica exige prestar especial atención a la realidad fáctica sobre la que deben operar aquellos. Y qué decir de la revisión de los procedimientos de valoración y comprobación propios del sistema tributario, ontológicamente fácticos.

En este sentido, la incorporación al nuevo régimen casacional de un precepto como el 87bis.1 « 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 93.3, el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho.» he generado un severo no por menos previsible incremento de las inadmisiones por esta razón.

Desde esta perspectiva, para la instauración de un régimen casacional sostenido en el principio discrecional de la Sala a la hora de seleccionar los asuntos que ameriten la formación de jurisprudencia era, a nuestro juicio, requisito previo ineludible que su aterrizaje se hubiera efectuado sobre un firme procesal que habilitase al juzgador casacional a acceder, en el ámbito de la fiscalización reservada al Tribunal Supremo, a aspectos inicialmente fácticos, pero que están umbilicalmente relacionados o condicionan de manera considerable las técnicas jurídicas de control características del Derecho Administrativo. Ello además favorece la tentación de cuestionar el modelo por entender que existe un derecho al recurso y a la motivación de la inadmisión.

Verbigracia, en Francia, para convertir al Consejo de Estado francés en jurisdicción de casación se crearon Tribunales regionales de apelación. Y aun así dicho Consejo no ha renunciado a fiscalizar la calificación jurídica de los hechos.

Adviértase asimismo como la regulación del certiorari en los Estados Unidos se acometió una vez establecido un entramado de tribunales intermedios de apelación (courts of appeals), cuyas atribuciones competenciales liberaron al Tribunal Supremo de la corrección de los errores jurídicos eventualmente cometidos por los tribunales de instancias inferiores. De esta manera,  existe un tribunal de apelación en cada uno de los doce circuitos judiciales federales (federal judicial circuits), que son unidades territoriales que abarcan tres o más Estados, salvo el de Columbia, limitado a este distrito. Estos tribunales se encargan de resolver con plena jurisdicción los recursos presentados contra las resoluciones de los tribunales de distrito (district courts), que son órganos de primera instancia, localizados en el circuito correspondiente. Además, existe un tribunal de apelación especializado (Court of Appeals for the Federal Circuit), con jurisdicción en todo el país, que conoce de recursos interpuestos frente a las resoluciones de los tribunales de distrito en materia de patentes; frente a las dictadas en el ámbito de ciertas reclamaciones contra el gobierno federal, así como frente a las procedentes de algunos órganos de instancia especializados. Por último, hay un Tribunal Militar de Apelación (Court of Appeals for the Armed Forces), que revisa asuntos procedentes de órganos inferiores en el ámbito castrense, así como un Tribunal de Apelación para demandas de veteranos (Court of Appeals for Veterans Claims).

Incluso se barajó, en la década de 1970, sin éxito, establecer un tribunal de apelación nacional que asumiese parte de las atribuciones del Tribunal Supremo en el ámbito del certiorari, así como crear un tribunal de apelación nacional que reemplazase al Tribunal Supremo en la resolución de asuntos de mediana importancia nacional, aunque preservándose el derecho a pretender la revisión por este órgano de las decisiones dictadas por el anterior.

En resumen, el mejor, el más acabado técnicamente de los regímenes casacionales está abocado al fracaso si se pretende que opere en un entorno legislativo que, lejos de favorecer su despliegue, le obstaculiza su labor nomofiláctica. La asimetría existente en relación con esta cuestión entre la jurisdicción contencioso-administrativa y las restantes jurisdicciones carece de justificación, resolviéndose la inmensa mayoría de procedimientos contencioso-administrativos en única instancia, sin posibilidad de que la decisión judicial adoptada sea revisada por un órgano superior lo que, insistimos, dificulta la uniformidad en la interpretación y aplicación del Ordenamiento jurídico y entraña graves riesgos para los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley.

* Vía| Elaboración propia.
* Imagen| Almacén del Derecho.

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