Jurídico 


El problema de los Acuerdos Bilaterales de Inversión y las “nuevas” competencias de la UE

El Tratado de Lisboa ha alterado de forma significativa el panorama relativo a los acuerdos bilaterales de inversión celebrados entre los Estados Miembros y terceros países. Dicho tratado amplía las competencias de la UE en materia de política comercial a las inversiones extranjeras directas que pasan así a convertirse en competencia exclusiva de la Unión.

El tratado de Lisboa amplía las competencias de la UE

El tratado de Lisboa amplía las competencias de la UE

Parece haber consenso en que las inversiones extranjeras directas (actual artículo 207 TFUE) excluyen las inversiones en cartera y limitan la competencia a las inversiones a largo plazo y con ánimo de gestión.Podemos afirmar que el artículo 207 supone el reconocimiento de una competencia expresa para celebrar acuerdos internacionales en materia de inversiones extranjeras directas.  Esto desemboca en el debate sobre la renegociación o denuncia de los acuerdos bilaterales de inversión celebrados por los Estados Miembros con terceros países, los cuales pueden vulnerar la política comercial de la Unión y que pasamos a explicar.

Durante las últimas décadas se generalizó la celebración acuerdos para la promoción y protección de la inversión (APPRIs).

En mayo de 2004 la comisión Europea envió cartas de emplazamiento a Austria, Finlandia y Suecia por considerar que determinados de sus APPRIs celebrados con terceros países resultaban contrarios al Tratado de la CE, en concreto en materia de libre circulación de capitales y pagos.

Según la Comisión resultaba contraria al Tratado una cláusula muy habitual en la redacción de los APPRIs por la que cada parte garantizaba a los inversores de la otra parte la libre transferencia en divisa convertible de capitales relacionados con una inversión. Esto es, los APPRIs garantizaban a todo inversor de la otra parte libertad para transferir fondos destinados a realizar la inversión o para realizar cualquier otro acto relacionado con la inversión incluida la repatriación de ingresos producidos.

La Comisión interpuso respectivamente contra tales Estados recursos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante “TJUE”); el cual estimó las demandas de la Comisión en Sentencias de 3 de marzo de 2009 de la Gran Sala y en otra de 19 de noviembre del mismo año de la Sala Segunda. En ella el TJUE afirmó que los Estados Miembros habían incumplido las obligaciones que les incumbían en virtud del artículo 307.2 del TCE, actual artículo 351 del TFUE, al no haber acudido a los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades con el Derecho Comunitario detectadas en los referidos APPRIs.

Existen más de 1000 APPRIs entre EM y terceros países

Existen más de 1000 APPRIs entre EM y terceros países

                        La Comisión afirmaba en concreto que los preceptos que entendía vulnerados otorgaban al Consejo la facultad de limitar en ciertos casos los movimientos de capitales y los pagos entre Estados Miembro (en adelante “EM”) y terceros países. En su contra, los EM en cuestión alegaron que mientras el Consejo no adoptara las susodichas mediadas restrictivas, no cabría entender la existencia de incompatibilidad en el sentido del artículo 351,tratándose exclusivamente de un incumplimiento meramente hipotético. A mayor abundamiento Suecia alegó que sólo podrían afirmarse contrarias al Derecho de la Unión tales cláusulas si se demostraba que no existían medios en el Derecho Internacional para acabar con la incompatibilidades. Resolvió el TJUE en favor de la Comisión argumentando que las eventuales medidas restrictivas que pudiera adoptar unilateralmente el Consejo debían poder adoptarse inmediatamente y que los convenios entre EM y terceros Estados no ofrecen a los EM la posibilidad de cumplir sus deberes como miembros de la Unión en tal sentido.

En realidad el incumplimiento de Austria y Suecia tenía su fundamento en el artículo 10 del TCE, combinado con los otros preceptos. Según este artículo, incumbe a los Estados Miembros la obligación de abstenerse de adoptar cualquier medida e incluso de eliminar cualquier medida adoptada que pueda efectivamente frustrar el ejercicio de cualquier competencia atribuida a la UE.

Así, los APPRIs en cuestión resultaban incompatible con el TCE pues podían comprometer seriamente el ejercicio de la competencia comunitaria. Esto debido a que el Derecho Internacional no ofrece mecanismo que permita asegurar la aplicación inmediata de las medidas restrictivas que pudiera adoptar el Consejo frente a los Estados Parte en los APPRIs, salvo a costa del incumplimiento de los APPRIs por los propios EM. En cuanto al eventual acuerdo o denuncia de los APPRIs, el primero exige una renegociación y la segunda podría no tener efectos inmediatos, dado que en la mayoría de los APPRIs, existe un período de tiempo (“survival clause”) durante el cual el acuerdo mantiene su vigencia incluso después de su denuncia (en España suelen ser de 10 años).

Estos casos originaron el debate acerca de la compatibilidad de los numerosísimos APPRIs existentes entre Estados Miembros y terceros países y la eventual incompatibilidad con el artículo 351, derivada de la cláusula de libre transferencia de capitales.

Actualmente el Reglamento 1219/2012 establece el régimen transitorio para los APPRIs anteriores al Tratado hasta que la UE empiece a celebrar los nuevos APPRIs. Se establece así un triple control (previo, simultáneo y posterior) de la Comisión respecto de todas las negociaciones entre EM y terceros países.

El problema que surge ahora es que a fin de garantizar su cumplimiento efectivo, los acuerdos de inversión también incluyen un mecanismo de resolución de litigios entre el inversor y el Estado ante un organismo de arbitraje internacional vinculante. El mecanismo consiste en el sometimiento expreso a la Corte del CIADI por convenio arbitral. 

Por estos motivos, los futuros acuerdos de la UE que incluyan protección de las inversiones deberían contener un mecanismo de resolución de litigios entre el inversor y el Estado.

Pero, las estructuras actuales no están adaptadas a la Unión. Por poner un ejemplo, el Convenio para la resolución de litigios en materia de inversión entre los Estados y los nacionales de otros Estados (el Convenio CIADI) está abierto a la firma y ratificación de los Estados miembros del Banco Mundial o de los que son parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Pero la Unión Europea no entra en ninguna de estas categorías. Con lo cual la UE podría celebrar APPRIs, pero no tendría legitimidad para se parte en los arbitrajes en los que se resuelvan las controversias.

Cabe plantearse como solucionar este problema, acudiendo a otra Corte arbitral, variando el Convenio CIADI, habilitando a los Estados mediante poderes de representación, … La situación está por ver

Vía| Tratado de Lisboa

Imagen| Acuerdos, Tratado

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