Actualidad Jurídica, Derecho Penal, Jurídico 


El principio de insignificancia en relación al tráfico de estupefacientes

Constituye una constante en los delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas el denominado como menudeo que consiste en la venta de dosis mínimas de droga con una pureza o calidad ínfima. Explicaremos brevemente en el presente artículo el significado del principio de insignificancia por el cual determinadas conductas quedan en la atipicidad, así como aquellos supuestos en los que sobrepasando el límite de dosis mínima psicoactiva en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable se impondrá la pena inferior en grado (368.2º C.P.).

El principio de insignificancia implica la antijuridicidad material de la acción si las dosis psicoactivas son tan nimias que no pueden producir un daño en el bien jurídico protegido, y en este sentido nuestro Tribunal Supremo  se pronuncia en relación con el principio de insignificancia declarando que “el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su acentuada nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirvan de fundamento a la prohibición penal o bien porque ante la imposibilidad de ocasionar cualquier efecto perjudicial a la salud carece la acción de antijuridicidad material, en ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido”.

Los criterios que adopta el Tribunal Supremo para la fijación de las dosis mínimas psicoactivas son los fijados por el Instituto Nacional de Toxicología para las cuantías del principio activo que no producen efectos nocivos para la salud. Así, por citar las más usuales en el tráfico de drogas, quedan exentas de responsabilidad criminal -atipicidad de la conducta- si no se rebasan las siguientes cantidades de droga incautada:

a) Heroína: 0,66 mg (0,00066 g) a 1 mg.
b) Cocaína: 50 mg (0,05 g).
c) Hachís: 10 mg (0,01 g).
d) LSD y MDMA: 20 mg.
e) Morfina: 2 mg.
f) Anfetamina: 10 mg.

 

medicamentos

 

Aplicación de la atenuante -pena inferior en grado- del subtipo añadido en el párrafo segundo del art. 368 CP.

A los fines de dar continuidad al espíritu del principio de insignificancia y modular y ajustar la pena a los criterios penológicos de los países de nuestro entorno, en aquellos supuestos en que la droga incautada no rebase en exceso las dosis mínimas psicoactivas, evitando el tránsito directo de la antijuridicidad a una condena penal de ingreso en prisión -pena mínima menos grave (art. 33.3 CP) de tres años-, nuestro legislador  añadió un párrafo segundo a la anterior redacción del artículo 368 del Código Penal, Reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en virtud del cual los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Para poder acogerse a la aplicación de esta norma atenuadora de reducción de la pena inferior en grado a la establecida en el artículo 368 párrafo primero (tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga), y según reiterada jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, se deben cumplir o atender a sendas circunstancias, escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable, con matices como veremos a continuación. Partiendo de la premisa que la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de la droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o irrelevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad y gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido: 1) en atención a la escasa entidad del hecho, es presupuesto la falta de relevancia del hecho imputado (por ejemplo, cuando se trate de la venta aislada de alguna o algunas papelinas de drogas tóxicas que lleve a cabo un drogodependiente); y 2) en atención a las circunstancias personales del culpable, debe serlo la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo: a) entorno social; b) componente individual del mismo; c) edad de la persona; d) grado de formación cultural e intelectual; e) madurez psicológica; f) entorno familiar y social; g) actividad laboral; h) comportamiento posterior al hecho delictivo; i) posibilidades de integración social.
Hay que matizar lo siguiente. Para la aplicación del tipo atenuado hemos de entender que basta con que concurra uno de los criterios y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro; a nuestro entender, consideramos que la concurrencia del primero de ellos debe ser ineludible. En este mismo sentido se pronuncia la STS 315/2013, de 26 de marzo, aclarándonos que la escasa entidad del hecho es un requisito que no puede eludirse de ninguna forma -ha de ser de escasa entidad-, pero en lo referente a las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable (inexpresivo o neutro). Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable. Ello nos acerca más al espíritu que sostiene el principio de insignificancia, en el sentido de que no sería justo que unas conductas queden en la atipicidad penal y otras que sobrepasan levemente la dosis mínima psicoactiva queden gravemente penalizadas.

Pondremos un ejemplo ilustrativo. Heroinómano con antecedentes al que detienen al intervenir la policía al comprador una papelina de heroína con un peso de 0´01 gramos y una pureza del 16,5 %. Como indicamos en el apartado primero de este artículo con la heroína la dosis mínima psicoactiva (principio de insignificancia) es de entre 0´66 y 1 miligramo; teniendo en cuenta el bajo grado de pureza de la droga (16´5%) y aplicando el margen de error del 5%, tenemos que la droga incautada supera levemente el mínimo para el ilícito penal al ser el resultado de 1,53 miligramos. Como podemos observar la única papelina intervenida tenía una ínfima pureza del 16´5 % con una dosis psicoactiva de 1´53 miligramos, cuando la dosis mínima en relación al principio de insignificancia llega hasta 1 miligramo; por ende, los hechos revelan una escasa entidad en atención a la droga incautada, no constando además otras circunstancias personales que obsten o impidan la aplicación del apartado segundo del art. 368 CP. Es cierto que se podría apreciar la circunstancia de agravante de reincidencia, ello no obstante, como tiene señalada de manera reiterada la Sala Segunda del Tribunal Supremo, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Así pues, aplicando lo preceptuado -con carácter netamente reglado en el párrafo segundo el meritado artículo (discrecionalidad reglada y sometida a revisión casacional)- la pena a imponer inferior en grado quedaría reducida a pena a prisión de un año y seis meses a tres años. Con la potestad para el juzgador de aplicar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad que le otorga el artículo 80.1 del Código Penal en aquellas condenas no superiores a dos años de prisión. Además, nada obsta que el Ministerio Fiscal pueda realizar pactos de conformidad con los letrados de la defensa previa conformidad de la acusación particular si la hubiera.

Por último, en aquellos supuestos de reincidencia con antecedentes penales no cancelados (agravante del art. 22.8.ª CP) en los que el delincuente sea un adicto operará para la determinación de la pena la regla 7.ª de moderación y compensación comprendida en el art. 66.1. Para nuestro Alto Tribunal el resultado puede ser: “que permanezca un fundamento cualificado de atenuación y entonces se aplicará seguidamente la regla 4.ª (reducción de uno o dos grados); o que subsista una atenuación ordinaria como fruto de la compensación, en cuyo caso se aplicará la regla del núm. 1. De donde se sigue que la regla 4.ª del art. 66, cuando concurren también circunstancias agravantes, no obliga pero sí faculta a la imposición de la pena inferior en uno o dos grados”.

Vía| Poder Judicial

Imagen| Estupefacientes

También en QAH| Reforma del Impuesto sobre Sociedades: introducción de un tipo mínimo en los pagos fraccionados.

 

RELACIONADOS