Derecho Civil, Jurídico 


El nuevo procedimiento de divorcio, ¿Notario o Letrado de la Administración de Justicia?

La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma de la Legislación Procesal, materializándose la previsión contenida en el artículo 456 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), otorgaba competencias al Secretario Judicial (ahora Letrado de la Administración de Justicia) en materia de jurisdicción voluntaria cuando así lo prevean las leyes procesales. A través de la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria (en adelante, LJV), disposiciones primera, tercera, cuarta y undécima, se modifican, respectivamente, los artículos 82 y 87 del Código Civil (en adelante, CC), el apartado 4 y se añade un apartado 10 al artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LECiv), el artículo 61 de la Ley 20/2011 de 21 de julio del Registro Civil (en adelante, LRC) y el artículo 54 de la Ley de 28 de marzo de 1862, del Notariado (en adelante, LN).

Los arts. 750.2 y 777.1 de la LECiv determinan que las demandas de separación o divorcio puedan ser presentadas de común acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro, siendo preceptivo, de acuerdo con los arts. 82 y 87 del CC, que al escrito inicial de la separación o divorcio se acompañe el convenio regulador previsto en el art. 90 del CC. También se prevé la aportación del convenio regulador en procedimientos iniciados por vía contenciosa de separación o divorcio, de manera que si durante la tramitación del procedimiento contencioso las partes se avienen a un acuerdo, el procedimiento seguirá por los trámites previstos para el mutuo acuerdo (art. 777 LECiv). El Convenio Regulador cuya homologación judicial era, por la redacción anterior del art. 90 del CC, con carácter general de la exclusiva incumbencia del juez competente, ha resultado modificada en parte por la reciente aprobación de la LJV que reconoce la posibilidad de llevar a cabo la separación o el divorcio de mutuo acuerdo -salvo que existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores (tal y como establecen los arts. 82 y 87 del CC, en su nueva redacción)- ante el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario, mediante la formulación de un convenio regulador en los términos establecidos en el meritado artículo. Si existieran hijos mayores o menores ya emancipados, según establece el art. 82 del CC deberán otorgar también éstos el consentimiento ante el Letrado de la Administración de Justicia o Notario respecto de las medidas que les afecten. Este consentimiento es un acto de ratificación del convenio regulador en virtud del cual las partes, por separado y de forma solemne, admiten ante el órgano competente su voluntad de separarse o divorciarse y su íntegra conformidad a los pactos y acuerdos estipulados. En cualquier caso, la posibilidad de intervención de Notarios y Letrados de la Administración de Justicia no excluye la intervención judicial en todos los casos. Es decir, se otorga la potestad a los cónyuges de realizarlo ante el Juez como anteriormente era preceptivo, o bien ante el Letrado de la Administración de Justicia o ante Notario.

Con la excepción o exclusión que alcanza al supuesto en que se considere por los fedatarios públicos, tanto a juicio de Letrado de la Administración de Justicia como de Notario, que alguna de las cláusulas insertas en el convenio pudiera resultar dañosa o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges, para los hijos mayores o para los menores emancipados afectados. En este supuesto, se dará por finalizado el expediente -tal como reza el art. 90 CC, estos operadores jurídicos “lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente”-, debiendo someterse el acuerdo al control de legalidad judicial. Por lo tanto, deberán acudir los cónyuges al Juez para interesar su aprobación. En este sentido, la LJV establece una alternativa al señalar en su art. 16.4 que el Letrado de la Administración de Justicia podrá examinar de oficio la existencia de posibles defectos u omisiones en las solicitudes presentadas, otorgando un plazo de cinco días para su subsanación, archivándose en caso contrario. Sin embargo nada se nos dice al respecto de que dicho plazo, tras el examen o control previo, pudiera ser otorgado por el Notario.

divorcioDebemos destacar también el hecho de que con esta nueva regulación normativa del mutuo acuerdo entre las partes, ante Notario o Letrado de la Administración de Justicia, se priva de la posibilidad que se preveía en la anterior redacción del art. 90 del CC de que el Juez adopte medidas diferentes a las del convenio regulador si lo estimara procedente. Quedando como hemos comentado, si el convenio no se presenta ante el Juez, supeditada la intervención de éste a un previo juicio de valoración sobre la adecuación del convenio que deberá ser realizada previamente por los funcionarios o fedatarios públicos habilitados al efecto (Notario y Letrado de la Administración de Justicia).

¿A quién acudir entonces, al Letrado de la Administración de Justicia o al Notario?

El nuevo apartado 10 del art. 777 de la LECiv queda redactado en los siguientes términos: “Si la comparecencia fuera del Letrado de la Administración de Justicia por no existir hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges ante el Letrado de la Administración de Justicia, este dictará decreto pronunciándose sobre el convenio regulador. El decreto que formalice la propuesta del convenio regulador declarará la separación o divorcio de los cónyuges. Si considera que, a su juicio, alguno de los acuerdos del convenio pudiera resultar dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirá a los otorgantes y dará por finalizado el procedimiento. En este caso los cónyuges solo podrán acudir al Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. El decreto no será recurrible. La modificación del convenio regulador, formalizada por el Letrado de la Administración de Justicia se sustanciará conforme a lo dispuesto en este artículo cuando concurran los requisitos necesarios para ello”. Por su parte, el art. 51 de la LN establece que “1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar la separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán presentar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o el de residencia habitual de cualquiera de los solicitantes. 2. Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio. 3. La solicitud, tramitación y otorgamiento de la escritura pública se ajustarán a lo dispuesto en el Código Civil y en esta Ley”.

En respuesta a la pregunta antecedente, si se opta por la vía jurisdiccional será preceptiva la intervención de abogado y procurador, en este caso el Decreto -Sentencia si lo fuera ante el Juez o Tribunal- por el que el Letrado de la Administración de Justicia homologue el Convenio Regulador no devengará impuestos. Mientras que si, por el contrario, se accede a través de la vía notarial solamente será obligatoria la asistencia en el otorgamiento de la escritura pública de letrado en ejercicio, pero se devengarán los correspondientes impuestos por actos jurídicos documentados. También hemos de tener en cuenta la posibilidad que nos ofrece el convenio regulador [art. 90 e) CC] de liquidar el régimen económico matrimonial. Al respecto, el Decreto que dicta el Letrado de la Administración de Justicia homologando el convenio de separación o divorcio, que acuerda la extinción de los proindivisos sobre los bienes en común y las correspondientes adjudicaciones y, en su caso, compensaciones, tiene acceso directo al Registro de la Propiedad, con el correspondiente ahorro del devengo de aranceles notariales de escrituras de extinción del proindiviso, si éstas fueren necesarias para el acceso al Registro de la Propiedad. Por ello, y en aquellos supuestos de divorcio ante Notario y al objeto de inscribirse las extinciones de los proindivisos y adjudicaciones en el Registro de la Propiedad, debiera ser suficiente con la aportación en el Registro de una copia auténtica de la escritura notarial que homologue el convenio regulador que hayan acordado los cónyuges, quedando resuelta esta disparidad impositiva.

¿Y respecto a la modificación de medidas?

Para finalizar, continuando la vigencia del art. 775 de la LECiv, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar o acordar el convenio, se permite a los cónyuges instar del Juez o Tribunal la modificación de las medidas. Algo improbable al no existir hijos menores, y respecto a que se hubiera pactado pensión compensatoria la norma a aplicar sería la recogida en la nueva redacción del art. 100 del CC: “La pensión y las bases de actualización fijadas en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o Notario podrán modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código”. Esto es, tan sólo se podrá suprimir o modificar la pensión compensatoria si cesa la causa que la motivó (arts. 100 y 101 del CC), dicho cambio sustancial se podrá producir en los siguientes supuestos: 1. En aquéllos de reducción de la pensión por mejora económica del beneficiario; 2. Reducción por empeoramiento de la fortuna del deudor de la pensión; 3. Por conversión de la pensión indefinida en temporal, en cualesquiera de los dos anteriores supuestos. Igualmente respecto a los hijos mayores o menores emancipados que prestaron su consentimiento en la aprobación del convenio regulador (art. 82 del CC) presentado ante Letrado de la Administración de Justicia o ante Notario -recordemos que el art. 90 del CC obliga a estos fedatarios públicos a controlar que los pactos no sean perjudiciales para estos hijos-. Prestación de alimentos que resulta obligatoria para ambos progenitores si los hijos mayores de edad o menores emancipados carecieran de ingresos propios o éstos resultan insuficientes, conforme preceptúan los arts. 142 y ss. del CC.

Así pues, el cauce procesal para la modificación de la pensión compensatoria o de prestación de alimentos, tal como dispone el art. 775 de la LECiv, se tramitará conforme a lo dispuesto en el art. 770 de la LECiv. No obstante, si la petición de modificación provisional de medidas definitivas se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el art. 773 de la meritada Ley rituaria.

 

Vía| Brocá – Majada Corbal Jurisdicción Voluntaria, “Aspectos procesales, notariales, mercantiles y marítimos, Práctica Procesal Civil”, Editorial Bosh, Barcelona, 2016; Ana Cañizares Laso, Pedro Pablo Contreras, Javier Orduña Moreno, Rosario Valpuesta Fernández (Directores), “Código Civil Comentado, Volumen I, 2ª Edición”, Editorial Civitas, Pamplona, 2016.

Más información| Ley de Enjuiciamiento Civil, Código Civil

Imagen| Divorcio

 

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