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El free rider y su empresa, ¿cómo evitar la responsabilidad de la persona jurídica?

El “free rider” y su empresa

El “free rider” y su empresa

¿Qué puede hacer una empresa para salvaguardar su responsabilidad ante un delito cometido por sus propios empleados? ¿Tendrían fiabilidad las pruebas que presente la institución argumentando su defensa?

El estilo mediterráneo nos delata, no podemos remediar que nos salte la duda ante cualquier asunto en la vida diaria, cuanto más si de lo que tratamos es de dar fiabilidad a una prueba que aporta la propia empresa sobre un delito cometido por alguno de sus empleados.

El problema es de base, de los valores que inspiran nuestras normas y conforman el modo de actuación frente a conductas que son reprobables. No hace falta remontarnos mucho para ver qué valores están dispuestos a sacrificar algunas empresas (el fraude de las emisiones de Wolkswagen) en pos de conseguir bonificaciones, burlar leyes u obtener beneficios por encima de las posibles sanciones.

La reciente reforma del Código Penal, aprobada en el Pleno el día 26 de marzo y en vigor desde el 1 de julio de 2015 trata en su artículo 31 bis de los llamados legal constraints (frenos legales), por los que el legislador en cierta medida respalda a la institución en una situación en la que el “espabilado” (free rider, llevado al campo de la empresa) intenta obtener beneficios ilícitos, por los que posiblemente incurrirá en delitos en los que su empresa se vea salpicada.

Así, si a pesar del delito cometido por sus empleados, administradores o directivos se consigue probar por parte de la empresa que, antes de la comisión del delito se adoptaron, con eficacia, “modelos de organización y gestión” que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos, ésta quedará exonerada de culpa.

Dichos modelos de organización y gestión empresarial deben ser efectivamente cumplidos, por ello de nada sirve una ley modelo si no está implementada (enforcement) ni las instancias judiciales, organismos administrativos y demás instituciones de control externas no velan por que así sea.

El artículo 31 bis detalla todos los requisitos necesarios que conforman el Plan de Cumplimiento Normativo (Compliance Program o Corporate Compliance)  y que constituyen la defensa corporativa en materia de prevención de delitos:

  • 1º  Creación de un órgano con poderes autónomos de iniciativa y control para la supervisión del modelo de gestión implantado (Compliance officer).
  • 2. º Identificación de las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos (Due diligence).
  • 3.º Establecimiento de los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas.
  • 4.º Creación de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos.
  • 5.º  Obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención (las llamadas “líneas éticas” o Whistleblowing).
  • 6.º  Establecimiento de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
  • 7.º  Verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes o haya cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada.

 La cultura empresarial española está cambiando y se realizan esfuerzos para que la asesoría, consultoría y departamentos de ética sean parte interna de la empresa. Si se pusiesen en práctica estos modelos, la empresa se podría ahorrar litigios innecesarios (obviamente, siempre que fuese real esa no relación entre el delito cometido por el sujeto y la entidad a la que pertenece). Así nuestro esquema de litigation readiness, defensivo, estaría preconstituido pese a que no podamos evitar que sobrevuele la desconfianza.

Vía |Legaltoday

Más información |Xribas¿hayderecho?

Imagen |free rider

En QAH |Das Volksgate, ‘Hecho en Alemania’ |Hacia la transparencia empresarial

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