Derecho Mercantil, Jurídico 


El fraude de inversores

Este nuevo delito recogido en el artículo 282 bis del Código Penal ha sido introducido recientemente mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma el Código Penal, insertándose en la sección de los delitos relativos al mercado y a los consumidores.

Ha convenido en denominarse este tipo “fraude de inversores” aunque, como se contempla con la lectura del precepto también incluye, de forma un tanto desacertada, el fraude de crédito, supuesto sustantivamente distinto del primero y que no será objeto de análisis en esta ocasión.

Como debe hacerse en el estudio de los tipos penales, procederemos primeramente a señalar el bien jurídico tutelado por la norma para, a continuación, desgajar el tipo en sus diferentes elementos, aclarando y matizado cada uno de ellos para ver qué casos pueden subsumirse en el precepto y apreciar consecuentemente el delito de fraude de inversores.

El bien jurídico protegido por la norma sería el mercado, su transparencia, la información que en él se refleja y la protección de los intereses legítimos de los que participan en el propio mercado.

El primero de los elementos es el del sujeto activo, que se reduce a los administradores de hecho o derecho de la sociedad. Por tanto, y como hace el Código Penal en la mayoría de los delitos que se cometen en el seno de la empresa, no sólo incluye a los administradores que formalmente figuren inscritos en el registro Mercantil, es decir, que hayan sido nombrados del modo previsto por la ley y los estatutos, sino que también incluye a aquellas personas que pese a no ser administradores en las condiciones de los anteriores, actúan como tales en el ámbito de protección de la norma penal (No entraremos en mayor detalle sobre la doctrina de los administradores de hecho). De este modo, estamos ante un delito especial que limita los posibles autores a los administradores de hecho o de derecho de la sociedad. Y decimos bien con autores, pues nada impide que cualquier otro sujeto pueda ser condenado por este precepto a título de partícipe conforme a las reglas de imputación del Código Penal.

En segundo lugar,  el tipo establece otra importante restricción al hablar de administradores de una “sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores”. Por lo que se excluye como posibles supuestos delictivos aquellos títulos emitidos en el mercado primario o de emisiones ya que en el mercado primario no se negocian títulos. Así pues, sólo cuando estemos ante administradores de sociedades que emitan títulos que se negocien en el mercado secundario podremos apreciar este delito. Por supuesto, el tipo también se circunscribe a los mercados de valores, esto es, mercados regulados. Esta interpretación estricta de la norma puede parecer excesiva por excluir conductas reprochables, sin embargo, no debemos olvidar que en el marco del Derecho Penal debemos evitar hacer interpretaciones extensivas o analógicas que atentan contra el principio de legalidad y de última ratio de esta disciplina del Derecho.

Como conducta típica el código establece “falsear la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros”. A la luz de lo anterior, parece claro que la conducta típica se lleva a cabo cuando se falsea la información que la sociedad tiene obligación de publicar en el folleto, pero no cualquier tipo de información sino información económico-financiera. Para saber qué información económico-financiera debe publicar la sociedad en el folleto, hemos de remitirnos a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores (LMV) (artículos 26 y 27). En este sentido, y en alusión a la figura del administrador de hecho, podremos concluir que lo será el que tenga poder bastante para suscribir el folleto. Además de esta información el artículo 282 bis habla de otras informaciones que la doctrina entiende que son las obligaciones periódicas de información que la sociedad tiene que comunicar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de carácter económico-financiero o continuing obligations, recogidas en el artículo 35 bis LMV.

Por último, se introduce un elemento subjetivo del tipo, ya que el autor debe realizar la conducta típica “con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero […]”. Es decir, el tipo delictivo es de comisión dolosa y no exige que efectivamente se capte la inversión, sino que bastará para la consumación del tipo básico con que se falsee la información con el citado propósito.

Si finalmente se consiguiese captar la inversión y además de esto se produjese un perjuicio para el inversor, se aplicará el tipo agravado del delito, recogido en el párrafo segundo del precepto, en el que se establece la aplicación de la pena del tipo básico, es decir, prisión de uno a cuatro años, en su mitad superior.

Otro agravante concurre cuando el perjuicio causado es de notoria gravedad, donde se establece una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Si pese a captarse la inversión no se produjera perjuicio, la conducta caería al tipo básico; nunca podría interpretarse como un supuesto de atipicidad, pues recordemos que el tipo básico no exigía resultado.

Como último apunte, debemos decir que es posible imputar este delito a la persona jurídica con fundamento en el artículo 31 bis y 288.1 b) del Código Penal.

Imagen| Ecofenómenos

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