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El caso Moix y el Fideicomiso Panameño

Fuentes periodísticas confirman que técnicos del Ministerio de Hacienda (Gestha) demandaron una investigación al considerar que el ya ex Fiscal Jefe Anticorrupción “pudo actuar con posible ánimo de elusión de impuestos”. Moix es desde 2012 dueño del 25% de la sociedad Duchesse Financial Overseas con sede en Panamá, que heredó junto a sus tres hermanos de sus padres, y que es la titular de la vivienda de 645 m2 distribuidos en tres plantas ubicada en una extensa parcela de 4.750 m2. Sociedad que hasta la fecha no ha sido disuelta, y que según el art. 35 de la Ley Nº 1, de 5 de enero de 1984, del Fideicomiso Panameño (que deroga la Ley 17 de 20 de febrero de 1941), estará exento de todo impuesto: la modificación o extinción del fideicomiso sobre los bienes situados en el extranjero, así como los actos de transferencia, transmisión o gravamen de los bienes dados en fideicomiso.

Para explicar este caso en primer lugar analizaremos que operación o negocio jurídico de compraventa realizaron los padres de este afamado miembro del Ministerio Público, fiscal discreto cuya conducta personal ha sido intachable a lo largo de su extensa carrera profesional, y que admite dimitir, no porque en puridad haya cometido él ninguna irregularidad ni ilegalidad, sino para proteger el buen nombre de su familia y la institución de la fiscalía. En segundo lugar explicaremos sucintamente la figura del fideicomiso pañameño que se corresponde “plenamente en apariencia” con la figura del trust anglosajón o angloamericano.

Hechos: “No se puede uno a si mismo (vender) su cosa propia”, esto nos dice las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio que datan del siglo XIII (Libro de las Leyes, en sus orígenes); como recordatorio de que históricamente en nuestro Derecho interno no está reconocida la venta a uno mismo de cosa propia. No nos vamos a extender ahora en explicar el concepto, caracteres y requisitos esenciales que conforman el contrato de compraventa recogido en el art. 1445 CC; tan solo recordaremos su carácter bilateral y el requisito esencial de precio, que ha de ser verdadero, real y determinado. Esto viene al caso puesto que, según informaciones del diario El País, esta empresa, Duchesse Financial Overseas fue constituida en Panamá el 4 de enero de 1988 con la única finalidad de adquirir un mes y medio más tarde el meritado chalet de Collado de Villalba, vivienda que hasta entonces pertenecía a la sociedad de gananciales del matrimonio conformado por los padres de Moix -el padre era un reputado jurista como catedrático e inspector de trabajo-. En este acto, la mercantil panameña estuvo representada por la hija mayor del matrimonio Margarita Moix, hermana del fiscal. Al fallecer el padre, la madre falleció previamente en 2008, “pagaron” (en Madrid la bonificación de la cuota del Impuesto es del 99% de padres a hijos) el impuesto de sucesiones; habiendo presentado en tiempo y forma el preceptivo modelo 720 de declaración informativa de bienes y derechos situados en el extranjero, obligación impuesta a los residentes en España (personas físicas y jurídicas), si éstos superaran los 50.000 euros.

La sociedad anónima panameña: Dicha sociedad fue creada ante un notario panameño a través del despacho de abogados Morgan & Morgan -uno de los principales bufetes panameños especializados en la creación de este tipo de sociedades denominadas vulgarmente o comúnmente offshore- el 22 de diciembre de 1987 e inscrita en el Registro Público (sic.) de este país centroamericano el 4 de enero de 1988. El capital social de la firma es de 10.000 dólares divididos en 100 acciones (el mínimo que admite la legislación panameña); capital que, por otra parte, no hay que desembolsar en efectivo metálico, sino que la sociedad puede disponer de activos que superen o igualen este capital teóricamente desembolsado.
Figuran como “suscriptores” de la sociedad un tal Pablo Javier Espino y una tal Adelina Mercedes Chavarria (que aparece como directiva en más de 27.000 sociedades panameñas) y como tesorera una señora de 94 años, Aida May Biggs, que figura en 17.000; como Presidente aparece Gerhard Leiss y Ana Leiss como secretaria; estos dos últimos, junto a la nonagenaria, ostentan también el cargo de directores.
La Junta Directiva es la que administra la Sociedad Anónima, compuesta por un mínimo de tres miembros y un máximo de ocho. El papel de los denominados como directores nominales resulta esencial para la absoluta confidencialidad, puesto que cuando un socio real o accionista no desea aparecer en el pacto social o documento de constitución de la sociedad, el bufete de abogados [(con denominación de Agente residente (art. 9 apartado noveno de la Ley Nº 1 de enero de 1984)] le suministra al cliente los tres directores requeridos por la ley: directores que en la realidad son personas de paja o testaferros, al igual que los suscriptores que protegen la identidad de los socios y que no participan en las actividades de la sociedad salvo mandato expreso de los socios.
Y ¿qué papel desempeña el sujeto denominado suscriptor? En cada despacho de abogados panameño suele haber normalmente dos personas naturales (testaferros) a las que se les asigna esta función: comparecer ante notario y firmar el protocolo notarial. Una vez inscrita la sociedad en el Registro Público, los suscriptores emiten un documento privado denominado transferencia de acciones mediante el cual se transfieren de nuevo las acciones a la sociedad; emitiéndose posteriormente los certificados de acciones reales a favor de cada accionista (la sociedad anónima panameña puede ser unipersonal, un único accionista); certificados de acciones que se pueden emitir al portador -la sociedad que emita sus certificados de acciones al portador deberá entregarlos a un custodio autorizado-. Los suscriptores, como personas de paja, no tienen cometido alguno (ni funciones, ni atribuciones, ni derecho a voto en las juntas de accionistas) dentro de la sociedad anónima. Hay que tener en cuenta que el pacto social es inscrito en Registro Público y puede ser visto por cualquier persona (nacionales o extranjeros) a través de Internet, ya que están disponibles escaneados los documentos de constitución de la sociedad para cualquier persona en cualquier parte del mundo. Los datos que aparecen registrados en el documento de constitución de la sociedad son: los suscriptores del pacto social, el nombre de la sociedad anónima, el pacto social registrado, el nombre completo de los directores/dignatarios, dirección completa de los mismos, cargos y poder general de administración si el cliente desea que dicho poder figure en documento público.

El Fideicomiso Panameño, apuntes de interés sobre la Ley Nº 1: El fideicomiso podrá constituirse por medio de documento privado (a excepción del constituido sobre bienes inmuebles en territorio panameño que deberá constituirse en escritura pública, según queda establecido en el art. 11 Ley Nº 1), sin las formalidades del testamento, en el caso de que el fiduciario sea una persona autorizada para ejercer el negocio del fideicomiso (art. 10 Ley Nº 1). Por otra parte, el fiduciario pagará por separado los impuestos, tasas u otros gravámenes que causen los bienes del fideicomiso (art. 15 Ley Nº 1); y la renta de los bienes situados en el extranjero estará exenta de todo impuesto, contribución, tasa, o gravamen (art. 35), también las acciones o valores de cualquier clase emitidos por sociedades, así como el dinero depositado por personas naturales o jurídicas cuya renta no sea de fuente panameña; inclusive si el dinero, acciones o valores estuviere depositado en la República de Panamá. Pudiendo ser fiduciarios dos o más personas (art. 19 Ley Nº 1), sean éstas personas físicas o jurídicas [bancos, compañías de seguros, abogados, y personas autorizadas previamente por la Comisión Bancaria Nacional, según establece el art. 2 d) del Reglamento del ejercicio del Negocio del Fideicomiso (Decreto Ejecutivo No. 16)].

Conclusiones: Así pues, nos encontramos ante una figura fiduciaria que está expresamente prohibida en nuestro ordenamiento jurídico interno. En nuestra opinión el fideicomiso panameño es una figura jurídica muy próxima a un trust anglosajón adulterado, reuniendo exteriormente las características intrínsecas a esta figura jurídica anglosajona, puesto que no se produce en realidad una escisión entre la propiedad real a cargo del fiduciario/trustee y la bonitaria a favor del beneficiario/fideicomisario (o, en su caso fideicomitente), sino que en el fideicomiso panameño se produce una transmisión de la propiedad ficticia en la que la labor del fiduciario/trustee (directores nominales, en menor medida los suscriptores) no es la de administrar los bienes que lo integran a solicitud del fideicomitente/trust en beneficio de terceros (beneficiarios/fideicomisarios) o del propio fideicomitente, sino que su fin último es el de la ocultación del patrimonio del fideicomitente o settlor y de la titularidad de los fideicomisarios o beneficiarios; lo que se aparta del espíritu y finalidad de la norma panameña, que en la Ley Nº 1 de 1984 del Fideicomiso lo define como en su art. 1: “El fideicomiso es un acto jurídico en virtud del cual una persona llamada fideicomitente transfiere bienes a una persona llamada fiduciario para que los administre o disponga de ellos a favor de un fideicomisario o beneficiario, que puede ser el propio fideicomitente”.

Estas son en suma las características comunes más significativas de ambas figuras, con las salvedades que acabamos de mencionar, trust angloamericano y fideicomiso panameño:

a) constitución de un patrimonio separado por el fideicomitente, e inatacable (estará protegido frente a las reclamaciones de acreedores y herederos), que no forma parte de los bienes propios del fiduciario/trustee: “no podrán ser secuestrados ni embargados” (art. 15 Ley Nº 1);
b) en el acto constitutivo del negocio fiduciario se establecerán las condiciones del mismo (podrán constituirse sobre cualquier clase de bienes presentes o futuros y para cualquier propósito legal), debiendo ser estrictamente cumplidas dichas disposiciones [(inclusive se podrá nombrar por el fideicomitente/constituyente (settlor) un protector que controle al fiduciario (trustee)]: “El fiduciario dispondrá de los bienes del fideicomiso de acuerdo con lo establecido en el documento de fideicomiso” (art. 26 Ley Nº 1); siendo responsable de las pérdidas o deterioros de los bienes del fideicomiso si no hubiera actuado con la diligencia debida (art. 27 Ley Nº 1: “de no haber utilizado en la ejecución del mismo el cuidado de un buen padre de familia”);
c) la titularidad nominal si se desea estará a nombre del administrador fiduciario (trustee) con todos los poderes y derechos inherentes a la propiedad real que le confieran los socios, mientras que la propiedad material o bonitaria repercutirá en la esfera de los beneficiarios; beneficiarios que podrán ser reemplazados por el fideicomitente en los fideicomisos revocables (art. 16 Ley Nº 1);
d) el beneficiario puede ser el propio fideicomitente y puede reservarse poderes (modificación del fideicomiso en supuestos de riesgo);
e) el trust generalmente no es perpetuo, pero se le concede la potestad al fideicomitente/constituyente para que especifique expresamente la perpetuidad del trust (sin limitaciones temporales) a los fines de asegurar la riqueza de generaciones futuras: “El fideicomitente puede nombrar sustitutos al beneficiario, sean o no sucesivos (art. 16 Ley Nº 1).

 

Vía | Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria  y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraudeOrden HAP/72/2013, de 30 de enero por la que se aprueba el modelo 720, declaración de bienes y derechos situados en el extranjero.

Normativa panameña: Ley No. 32, de 26 de febrero de 1927, sobre Sociedades Anónimas; Ley Nº 1, de 5 de enero de 1984, por la cual se Regula el Fideicomiso en Panamá […]; Decreto Ejecutivo No. 16, de 3 de octubre de 1984, por el cual se reglamenta la meritada Ley nº 1Proyecto de Ley 412 que modificará la Ley Nº 1

Imagen| QAH

También en QAH| El trust angloamericano (I): antecedentes, concepto y características.

 

 

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