Derecho Mercantil, Jurídico 


El arbitraje societario (II): ámbito objetivo del arbitraje estatutario y el convenio arbitral

Existe un amplio elenco de materias que son arbitrables y pueden ser sometidas a arbitraje estatutario

Existe un amplio elenco de materias que son arbitrables y pueden ser sometidas a arbitraje estatutario

Acotando el ámbito objetivo del arbitraje societario y a la hora de enumerar el listado de materias susceptibles de arbitraje estatutario tenemos que destacar que el art. 11bis.1 de la LA habla del término “conflictos” y no “controversias” por lo que parece aplicable un criterio más amplio y extensivo.

Por conflicto podemos entender todos los actos acontecidos en la vida de una sociedad de capital en los que un juez es requerido para que resuelva una situación contenciosa o para tomar una decisión que un órgano competente se niega a adoptar. Pues bien, todos estos actos son arbitrables y pueden ser sometidos a arbitraje estatutario.

Entre las principales materias podemos destacar las siguientes:

1.      Los conflictos en torno a la constitución de la sociedad (acciones de responsabilidad contra quienes actuaron en nombre de la sociedad antes de su inscripción, responsabilidad de los fundadores, nulidad de la sociedad);

2.     Los conflictos en torno a las aportaciones dinerarias y no dinerarias y su desembolso, a los dividendos pasivos y a las prestaciones accesorias;

3.     Las impugnaciones de acuerdos de la junta general y del consejo de administración, incluyendo las aprobaciones de cuentas.

4.     Los conflictos relacionados con los derechos de los socios (voto, información, asistencia, representación, privilegios);

5.     La responsabilidad de los administradores (acción social y acción individual). Este tipo de conflictos puede generar problemas ratione temporis, si los administradores fueron nombrados con anterioridad a la adopción del pacto arbitral estatutario. Por ello el Convenio Arbitral Tipo contiene una disposición transitoria que permite sujetar a arbitraje a los administradores que lo sean en el momento en que la modificación estatutaria se anote en el Registro Mercantil.

6.     Los conflictos y controversias que puedan suscitarse entre socios o con administradores a propósito de la convocatoria de la junta general y del consejo de administración; en estos casos, el conflicto – incluyendo la convocatoria judicial de la junta en los supuestos previstos por la ley – puede ser resuelto mediante arbitraje;

7.      La impugnación de una fusión u otra operación societaria, siempre que los estatutos de la sociedad absorbente, de la sociedad de nueva creación o de la sociedad supérstite incluyan la sumisión a arbitraje;

8.     Los conflictos sobre separación y exclusión de socios, sobre valoración de participaciones o acciones y sobre la transmisión de acciones o participaciones.

El Convenio arbitral formará parte de los estatutos, que a su vez se adjuntarán a la escritura de constitución

El Convenio arbitral formará parte de los estatutos, que a su vez se adjuntarán a la escritura de constitución

El convenio arbitral

En las sociedades de capital de nueva creación, el acuerdo estatutario de sumisión a arbitraje formará parte de los estatutos, que a su vez se adjuntarán a la escritura de constitución. Además, todos los socios fundadores deberán prestar su consentimiento.

La cuestión se complica en sociedades de capital ya existentes, que deseen introducir una cláusula arbitral en sus estatutos, pues esta inclusión exigirá un acuerdo de modificación de los estatutos sociales, que deberá ser adoptado por la junta general, cumplidos los requisitos formales exigidos por la Ley.

Como venimos anunciando a lo largo del presente trabajo, la cuestión más controvertida está relacionada con la mayoría exigida para adoptar válidamente un acuerdo de este tipo. En la tramitación parlamentaria se abandonó el requisito de unanimidad que se exigía en un inicio y que venía defendiendo la doctrina mayoritaria, y se sustituyó por la exigencia de que la modificación se apruebe por dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o participaciones en que se divida el capital. Se trata de la misma mayoría legal reforzada que se exige para los cambios más radicales en la vida y organización de las sociedades limitadas. El legislador ha tomado esta regla, que la LSC enuncia únicamente para las sociedades limitadas, y la ha extendido a la introducción de cláusulas estatutarias de arbitraje en los estatutos de todo tipo de sociedades de capital. Para el legislador la introducción de un convenio arbitral es una cuestión societaria que no debe ser tratada de forma diferente a otras modificaciones substanciales en la norma básica de funcionamiento de la sociedad.

La mayoría exigida por el art. 11bis.2 de la LA se predica sobre el número de votos existentes, no sobre el capital o los votos presentes en la junta; para calcular ese número de votos existente, en las sociedades limitadas habrá que tomar en cuenta las participaciones con varios votos; y en las anónimas, el número máximo de votos que efectivamente se pueda emitir, teniendo en cuenta que acciones con nominales diferentes deben tener diferente número de votos.

Si observamos la situación más normal, en donde el número de votos es proporcional al capital social y que los estatutos no establezcan ni quórum ni mayorías reforzadas, el art. 11.bis.2 de la LA exige que voten a favor de la inclusión del pacto estatutario socios que representen al menos dos tercios del capital social existente (no del presente en la junta). La exigencia de una mayoría calculada sobre el capital total existente presupone un quórum de asistencia al menos igual al de la mayoría exigida.

La regla del art. 11.bis.2 de la LA sustituye – al tratarse de una ley especial – los quórum y mayorías reforzadas exigidas por la LSC para las modificaciones ordinarias de los estatutos sociales. Únicamente si los estatutos sociales previeran unas mayorías reforzadas para la modificación de los estatutos, que excedieran de los porcentajes establecidos en el art.11.bis.2 de la  LA, deberán prevalecer las exigencias estatutarias.

La LA de 2003 únicamente exige la mayoría reforzada de dos tercios para “la introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje”. Queda en el aire si esta mayoría se exige también para la modificación o derogación de esta cláusula. Al no quedar clara esta cuestión, el Convenio Arbitral Tipo suele incluir una expresa mención de que su modificación o derogación exigirá las mismas mayorías necesarias para su introducción.

Una vez obtenida la mayoría cualificada de dos tercios de las acciones o participaciones, exigida por el mencionado artículo, el acuerdo obligará a todos sus socios, incluso aquellos que no hayan votado a favor (por estar ausentes, por haberse abstenido o por haber votado en contra de la propuesta). Estos socios disidentes quedarán afectados por el acuerdo, a pesar de que no han prestado su consentimiento. La cláusula arbitral debidamente inscrita también vinculará a los nuevos socios, que adquieran sus acciones o participaciones con posterioridad a la modificación estatutaria.

Vía | Noticias jurídicas, Expansión

Imágenes | Arbitraje III, Arbitraje IV

 

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