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El arbitraje en la Contratación Pública

El arbitraje en la Contratación Pública.

El arbitraje en la Contratación Pública

El arbitraje como medida alternativa de resolución de conflictos se ha expandido últimamente en las relaciones jurídico-privadas, de hecho, podríamos decir que la figura ya tiene un papel importante y consolidado, sobre todo en el comercio internacional. Sin embargo, no ha ocurrido lo mismo en el ámbito del sector público, reacio a las técnicas no jurisdiccionales, a pesar de sus múltiples ventajas.

Tradicionalmente, las normas de Derecho Administrativo establecían como requisito indispensable para el arbitraje que el Consejo de Ministros así lo acordase para el caso en concreto mediante Decreto, previo dictamen del Consejo de Estado, lo cual suponía una restricción casi insalvable.

Tal situación se mantiene hasta que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público abre paso a la admisión de la figura con una solución que es la misma que se mantiene en el vigente Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), cuyo artículo 50 dice así:

“Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren”.

Para el estudio del ámbito subjetivo de aplicación debemos acudir irremediablemente al artículo 3 del TRLCSP, donde se establecen tres niveles distintos: el de las Administraciones Públicas, el de los poderes adjudicadores no considerados administraciones públicas y el de otras personas jurídico-públicas. Sentado lo anterior, las Administraciones Públicas resultan excluidas de esta posibilidad y sólo es posible el arbitraje conforme al art. 50 para los sujetos de los dos últimos niveles; ello incluye en el ámbito estatal a grandes entidades como AENA, ADIF, Puertos del Estado, RENFE y TRAGSA.

El ámbito objetivo también queda limitado a las controversias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos, quedando la preparación y adjudicación del mismo exclusivamente para la jurisdicción ordinaria. Distinción coherente con el artículo 20 del TRLSCP, que califica de contratos privados los celebrados por los entes del sector público que no sean Administraciones Públicas, de manera que sus efectos y extinción se rigen por el Derecho Privado.

En cuanto a los aspectos procedimentales, el artículo 50 remite por completo a la Ley 60/20013, del arbitraje, lo que podría dar algún problema teniendo en cuenta las particularidades de la Contratación Pública, por ejemplo, en lo relativo al convenio arbitral. Lo más lógico es incluir esa cláusula arbitral en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. De ese modo, los licitadores conocen las condiciones para realizar sus ofertas, aunque nada impide el sometimiento posterior para una controversia ya surgida.

Aquí surge otra cuestión: al ser el arbitraje un servicio que se presta, ¿tiene que someterse su concertación a los trámites de la contratación pública? Ello supondría un impedimento más para esta vía extrajudicial, es por lo que el legislador europeo, y el español al transponer, ha decidido excluir los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación del ámbito de la ley de Contratos del Sector Público.

Por último, es obligatorio mencionar al Tribunal de Arbitraje para la Contratación Pública, creado en el seno de la Asociación Europea de Arbitraje como institución especializada para dirimir las controversias que se encuentren en el ámbito de aplicación del artículo 50 del TRLCSP. Así, se da por cumplida una de las principales ventajas del arbitraje como es la especialidad técnica con la que cuentan los árbitros.

 

Vía| arbitraje en contratación pública, arbitraje y contratos, tribunal de arbitraje para la contratación pública

Imagen| arbitraje

En QAH| cláusulas híbridas: arbitraje vs. tribunales de justicia, arbitraje y mediación ¿Qué son las ADR?

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