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Delitos de corrupcion(II): El cohecho y la malversación

La corrupción de los políticos españoles sigue siendo una de las mayores preocupaciones del ciudadano según un reciente estudio del CIS. En el anterior post, se trató la regulación penal que existe en nuestro país para la prevaricación de los jueces y el resto de funcionarios públicos. En el presente artículo se tratarán los otros 2 tipos de delitos que también se han hecho notar en la actualidad: El cohecho y la prevaricación.

El cohecho: Este delito comprende todas aquellas conductas calificadas de “soborno” en el lenguaje cotidiano. A través de estos tipos penales se pretende evitar la influencia privada en el ejercicio de funciones públicas. Podemos distinguir dos tipos: El cohecho pasivo, que es aquel por el cual se sanciona a la autoridad o funcionario que recibe o exige el “regalo”; y el cohecho activo, reservado para las personas que ofrecen algún tipo de favor a la autoridad, ya sea por iniciativa propia o como respuesta a la exigencia del funcionario público.

El Código Penal entiende de forma amplísima aquello que puede entenderse objeto de cohecho: una cantidad monetaria, una cosa determinada, la promesa de algo futuro, un servicio, etc.  Así mismo, el CP señala que este delito será cometido en el momento de aceptar el ofrecimiento, sin necesidad de que llegue a realizarse el acto esperado por el particular.

Con respecto al cohecho pasivo, el CP distingue 4 categorías:

  1. La conducta consistente en solicitar o aceptar ofrecimientos para realizar en ejercicio de su cargo una acción u omisión constituyente de delito ( por ejemplo, que un juez acepte dinero para absolver a un procesado contra el que existen pruebas fehacientes).
  2. Solicitar o aceptar regalos para realizar un acto injusto en ejercicio de su cargo, siempre y que no constituya delito (por ejemplo, que un Guardia Civil pida dinero para autorizar a una grúa y no a otra la retirada de un vehículo accidentado).
  3. Solicitar o aceptar regalos para abstenerse de realizar un acto debido (por ejemplo, el policía que exige el pago de una cantidad para no denunciarte por exceso de velocidad).
  4. Esta última conducta se denomina doctrinalmente cohecho impropio. Consiste en la aceptación de, bien ofrecimientos por realizar un acto propio del cargo, o bien, regalos hechos en atención a la función que desempeña . Un ejemplo sería la mera aceptación por un profesor  universitario de 100 euros ofrecidos por un grupo de alumnos para que éste continúe dándoles clase, o la recepción de unos trajes por parte del presidente de una Comunidad Autónoma (actuación por la cual se juzgó y absolvió a Don Francisco Camps). En relación con esta conducta, ha de destacarse la posibilidad de que los tribunales aprecien  un error de prohibición por parte del funcionario. Esto ocurre cuando el funcionario continúa de buena fe la práctica de aceptar pagos para la realización de actos incluidos en el ámbito de su cargo, sin que conociera o debiese conocer que tal práctica era contraria a Derecho . Por ejemplo,  el caso de un jefe local de Sanidad que cobraba, tal como venían haciendo sus antecesores, por firmar las actas de los embalsamientos;  cosa que dejó de hacer cuando recibió carta de la Dirección Provincial de Sanidad instruyéndole para que cesara de tal comportamiento.

Muchos procedimientos terminan encauzándose por la vía del cohecho impropio debido a la dificultad, en ocasiones, de probar la existencia de acuerdo entre el particular y el funcionario para que este último realice algún tipo de acto. Se configura así como una especia de cajón de sastre donde tienen cabida todos los casos sospechosos.

En cuanto al cohecho activo, éste consiste en el ofrecimiento realizado por el particular (la contraparte de cohecho pasivo), ya sea para conseguir alguna actuación específica, o en simple atención a la función pública que desempeña el funcionario. El CP establece que el particular que sobornare a un funcionario será castigado con la misma pena de prisión y multa que aquel, salvo en los casos en los cuales es el propio funcionario quien exige el pago (la pena será inferior para el particular, pues no fue él quien tomó la iniciativa, y pudo verse mermada su voluntad por la posición de poder del funcionario).

Malversación de fondos públicos: 

En primer lugar, hay que destacar que la noción de fondos o caudales públicos es muy amplia a efectos penales: Comprende todos aquellos bienes o valores realizables económicamente que estuviesen afectos a la actividad pública, con independencia de que “pertenezcan en propiedad” a la Administración (podría ser un vehículo en régimen de alquiler por ejemplo). Es curiosa la jurisprudencia de algún tribunal que considera “caudal público” a las horas de servicio de personal al servicio de la función pública. Así, por ejemplo, se ha condenado a un alcalde que ordenó a un alguacil, en horas de servicio, que fuera a cobrar los recibos que determinadas personas le adeudaban.

Además, para que se pueda condenar a un funcionario por malversación, esos fondos públicos deben estar en manos del presunto delincuente por razón de su cargo; es decir, no basta con que el funcionario se apropie de fondos públicos, si no que esta apropiación debe verse facilitada por el hecho de que en el desempeño de su cargo, esos fondos estuviesen a su alcance. Por tanto, no sería malversación (si no hurto o robo) la actuación del inspector del Banco de España que aprovechando un despiste del Guardia Civil encargado de su custodia, sustrajera un lingote de oro de la cámara acorazada. Sí sería malversación si la misma sustracción la realizare el funcionario encargado de hacer inventario del oro almacenado.

En cuanto a las conductas punibles, la primera y más grave, recogida en el art. 432 CP, consiste en la apropiación con ánimo de lucro de bienes o caudales públicos. Exige una intención clara de incorporar aquellos bienes a su propio patrimonio por parte del autor. El ejemplo más claro sería el de aquel alcalde que mensualmente enriquece sus cuentas bancarias con transferencias realizadas desde cuentas públicas. Por una actuación similar está siendo procesado actualmente el Director General de Cooperación e Integración de la Comunidad Valenciana, que presuntamente desvió dinero público destinado a proyectos en Nicaragua para la compra de unos inmuebles en Valencia.

La segunda, se refiere a una utilización de caudales públicos para usos ajenos a la función pública  (art 433 CP). En este tipo, no se requiere esa intención de apropiarse definitivamente de los bienes, si no simplemente su uso temporal, para luego devolverlo. Eso sí, la distracción de esos fondos públicos debe producir un perjuicio a la causa pública, de forma que se excluye de la aplicación penal aquellas conductas de poca entidad (por ejemplo, el uso moderado del teléfono oficial para llamadas privadas, o el uso ocasional de la impresora del ayuntamiento para hacer copias privadas). Sí son punibles, según los tribunales, este tipo de conductas: El funcionario de correos que cobró 3 giros dirigidos a terceras personas simulando sus firmas para poder pagar la hipoteca, y posteriormente devolvió el dinero ; el Secretario de Estado que cede su vehículo oficial a un amigo para hacer un viaje a Paris, o el alcalde que usa reiteradamente para fiestas con sus amigos un local público. La problemática que subyace a este tipo de comportamiento es que está profundamente arraigado en la clase política y por falta de medios y, en parte, por la aquiescencia colectiva, la Fiscalía no emprende acciones legales contra estos infractores.

Por último, me gustaría mencionar que el CP prevé también la posibilidad que determinados particulares cometan el delito de malversación pública. Con esto, el legislador evita la impunidad de personas que no sean consideradas a efectos penales como funcionarios. Por ejemplo, si el encargado de la entidad bancaria que realiza los pagos de prestaciones por desempleo a los beneficiarios de éstas por instrucción de la Administración Pública correspondiente, realizara también pagos a su cuenta apropiándose de dinero público. Éste no es funcionario público porque trabaja para un banco privado, pero se crea esta ficción jurídica ya que tiene a su cargo fondos o rentas de las Administraciones Públicas.

Imagen| rusiahoy.com

En QAH | Delitos de corrupción(I), Ideas para mejorar la Administración de Justicia 

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