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¿Deben los jueces y abogados españoles conocer el Derecho extranjero?

¿Deben los jueces y abogados españoles conocer el Derecho extranjero?

¿Deben los jueces y abogados españoles conocer el Derecho extranjero?

En el mundo globalizado y multicultural en el que vivimos hoy en día, hay multitud de conflictos jurídicos con elementos internacionales que requieren de la aplicación del Derecho extranjero. Sin embargo, nos encontramos con que en España, al igual que en el resto de países occidentales -y a diferencia de lo que ocurre en el continente asiático-, sólo conocemos y estudiamos la legislación española.

Hasta fechas muy recientes, el Tribunal Supremo sostuvo una “postura fáctica” equiparando el Derecho extranjero a los hechos procesales, pues equipararlo a “Derecho” supondría una lesión intolerable de la Soberanía estatal del país cuyos tribunales conocen del asunto. Como tal, las partes debían alegarlo al proceso y, en caso contrario, éste no podía ser tomado en consideración por el tribunal debiendo fallar con arreglo al Derecho español. El juzgador tenía la facultad, pero no la obligación, de intervenir en la prueba del Derecho extranjero (STS 21 junio 1864, STS 3 marzo 1997, STS diciembre 2000, entre otras).

La regulación actual se encuentra en los arts. 281.2 y 282 LEC, 1/2000, indicando que: 1) el Derecho extranjero debe ser probado en su contenido y vigencia; 2) es Derecho, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación; y 3) como regla general, la prueba se realiza a instancia de parte.

A raíz de la diferencia radical que establece el citado precepto entre hechos y Derecho extranjero, la STS 10 junio 2005 marcó un punto de inflexión dejando atrás la vieja postura del TS. En la citada sentencia el TS defiende que la aplicación del Derecho extranjero a un conflicto internacional deriva directamente de la norma de conflicto española. Si una parte no lo alega, éste no desaparece del proceso y sigue siendo el derecho aplicable al caso. En consecuencia, si un supuesto se rige por un Derecho extranjero, las partes deben fundar sus pretensiones en el mismo. En caso de imposibilidad de las partes de probarlo, el tribunal está obligado a probarlo de oficio.

En este sentido, la explicación de la exigencia de prueba del Derecho extranjero radica en que el tribunal y las partes están obligados a conocer las normas españolas escritas (art. 1.6 Cc), pero no a conocer las normas jurídicas extranjeras. Por tanto, se considera que es “procesalmente inferior” al Derecho español.

Por otro lado, el precepto no establece los medios de prueba a emplear para su acreditación, estableciéndose un sistema flexible, de “prueba libre”, incluyendo documentos públicos y privados u otros medios, siempre que permitan acreditar “con certeza” el Derecho extranjero.

Al respecto cabe destacar el interrogatorio o dictamen de un experto en Derecho extranjero, “Expert Witness”, mecanismo que se utiliza frecuentemente en otros países como Reino Unido. Estos informes deben ser redactados por expertos legales a instancia de ambas partes, no siendo admisible el llamado “informe de parte” en el que el experto toma partido en favor de las pretensiones de una parte.

En respuesta a esta problemática, encontramos otro modelo vigente en algunos Estados según el cual el Derecho extranjero lo debe conocer y probar el tribunal que conoce del asunto. El Derecho extranjero es “Derecho”, no por emanar de otro país deja de ser “Derecho”, y desarrolla una función estrictamente jurídica en tanto resuelve el litigio. Por ello, debe ser tratado del mismo modo que el Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto.

Este modelo es seguido ya por la inmensa mayoría de Estados que disponen de Leyes Especiales de DIPr. (Suiza, Italia, Alemania, Japón, Turquía y muchos Estados de América del Sur). Estos Estados estiman que los casos internacionales son numerosos y que, por tanto, es justo distribuir el coste de la prueba del Derecho extranjero entre toda la sociedad. Consideran oportuno crear “estructuras públicas” de prueba del Derecho extranjero y ordenar a los tribunales la prueba de oficio a un coste mucho menor que el que implica la prueba mediante “estructuras privadas” por los particulares implicados en situaciones privadas internacionales.

Así pues, la tendencia hacia un sistema de conocimiento y prueba de oficio del Derecho extranjero por los tribunales parece inevitable. En este punto comparto la opinión del gran comparativista R. David, quien, hace ya más de cuarenta años, escribió que un sistema de DIPr. que no asegura la aplicación de la Ley extranjera designada por sus normas de conflicto, es un “sistema ficticio de DIPr.”, un sistema que no funciona.

Vía | Revista de Sociales y Jurídicas

Imagen | Derecho

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