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Cum/Ex: la estafa del siglo XXI a la Hacienda Pública europea

Las estimaciones sobre las pérdidas globales (directas e indirectas) en los ingresos fiscales originadas por el fraude fiscal en la Unión Europea se evalúan en torno a los 250.000 millones de euros anuales. A esta desorbitada cifra habrá que añadir lo defraudado entre 2001 y 2016 a través de los “Cum/Ex”, “Cum-Ex” o “Cum ex”, ya que dicho fraude masivo superará con creces los 55.000 millones de euros en este periodo (o período); cifra defraudada que se extendería a una decena de países europeos -especialmente dañados lo son el fisco alemán con 31.800 millones de euros y el danés con 17.000-. Al respecto, las Fiscalías Regionales Anticorrupción de Colonia, Múnich y Fráncfort, trabajan en el caso e investigan las transacciones fraudulentas realizadas a través de las entidades financieras Deutsche Bank e Hypo Vereinsbank (HVB); la de Colonia ha requerido en junio de este año a la española colaboración para registrar la sede central del todopoderoso Banco Santander (los 400.000 m2 de su “Ciudad Financiera”), al contar con indicios suficientes que estiman en torno a los 7.000 millones de euros la cuantía defraudada a las arcas públicas germanas por intermediación de esta entidad financiera; petición que, por otra parte, ha obtenido desfavorable acogida por la fiscalía española.

Hemos de recordar al respecto que, basado en el objetivo de constitución de un sistema general de obtención de prueba transfronteriza bajo el principio de reconocimiento mutuo, se aprueba en el seno de la UE la Orden Europea de Investigación (OEI). Pero mientras España no haya transpuesto la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo -pereza perenne en nuestro legislador-, relativa a la orden europea de investigación en materia penal (OEI), de 3 de abril de 2014, si la autoridad de emisión ha remitido una OEI por contar su país (caso de Alemania) con la transposición de la Directiva OEI, se deberá tramitar la petición como una comisión rogatoria utilizando el marco normativo anterior; debiendo partirse del hecho de que las solicitudes de auxilio judicial conforme a los Convenios Internacionales no exigen un formulario concreto, sino la facilitación de determinados datos en informes que sin duda figurarán en el formulario de la OEI
recibido.

Pero dado que el plazo máximo de transposición de la meritada Directiva al derecho interno de los Estados miembros se ha cumplido ya (pasado 22 de mayo de 2017), la Fiscalía de Sala de Cooperación Penal Internacional intenta salvar la cuestión realizando su propia interpretación del artículo 34 de la Directiva OEI; criterio que sería acorde al “principio de interpretación conforme” adoptado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en diversas resoluciones y, según el cual, y a pesar de que España pudiera seguir utilizando los Convenios que serán sustituidos, tanto al emitir una solicitud como al ejecutar una recibida, las
autoridades españolas deberán intentar aplicar en primer lugar y, en tanto en cuanto ello sea posible (para evitar contradicciones con los Convenios aplicables), las previsiones y el espíritu de la Directiva OEI.

Pero, ¿qué son los Cum/Ex? Los Cum/Ex se basan en reclamar a la Hacienda Pública de un Estado concreto las devoluciones del impuesto sobre los rendimientos del capital que se aplican a los dividendos que ofrecen las acciones de sociedades cotizadas. Siendo el objetivo prioritario el de conseguir devoluciones fiscales con ayuda de los bancos, devoluciones o reembolsos de unas retenciones que nunca se llegaron a hacer efectivas al utilizarse como modus operandi la siguiente trama de ingeniería financiera:

1. El fondo de inversión “X” -radicado en el país “Y”- encarga a un bróker o banco de inversión “Z” la compra de acciones de la empresa cotizada “W” -radicada en la Bolsa de Valores del país “Q”-, realizándose la operación en vísperas del pago del dividendo anual de la empresa “W”.

2. Los títulos son adquiridos a través de un vendedor a corto (short selling) o al descubierto -generalmente un bróker o agente intermediario en operaciones financieras que no es el propietario real-; la adquisición de los títulos a corto es posible cuando existe un accionista dispuesto a su “préstamo” (préstamo de tercero) -percibiendo el abono de una tasa como contraprestación- con la seguridad jurídica de que el “comprador”, en una fecha posterior, comprará idénticos valores para su devolución.

3. Puesto que las operaciones bursátiles no se registran en el mismo momento en que se ordenan, sino varios días hábiles después, si se compran las acciones en la víspera del abono del dividendo anual, la fecha de registro será posterior al pago del dividendo -son valores ex dividendo (sin dividendo)-; empero al ser adquiridas con el derecho (cum dividendo), el vendedor de las acciones está obligado a compensar al fondo de inversión “X” con un pago por su equivalente. Pago compensatorio sujeto a los mismos impuestos que el dividendo original; sin embargo, en lugar de la empresa emisora de las acciones, es el banco vendedor de los títulos el que retiene los impuestos y los ingresa en Hacienda.

4. Y aquí se consuma el fraude, puesto que al estar situado el banco del fondo de inversión fuera del país “Y” -donde radica el fondo de inversión “X” que encarga la compra-, no tiene obligación legal la entidad financiera en cuestión de aplicar dichas retenciones fiscales.

5. Por otra parte, y gracias a los convenios fiscales ratificados entre determinados países miembros, o de países miembros de la UE con terceros, se tiene derecho por el comprador (el fondo de inversión “X”) a devoluciones totales o parciales del impuesto sobre los rendimientos del capital.

6. El instrumento para consumar el fraude es la utilización fraudulenta del denominado como ‘certificado acreditativo’, dicho certificado da derecho a solicitar los reembolsos; certificado que en este caso es un documento redactado al efecto sin comprobación alguna, y sin las certificaciones legales oportunas, que acredita de manera falsaria que se han pagado a Hacienda dichas retenciones,

 

Para finalizar hemos de reseñar que en nuestro ordenamiento penal el delito contra la Hacienda Pública se encuentra regulado en los artículos 305 a 310 bis de nuestro Código Penal. Delito fiscal que no prescribiría hasta los diez años (art. 131 CP) al aplicarse el tipo agravado del artículo 305 bis del Código Penal al concurrir todas las circunstancias descritas (aunque tan solo sea necesaria que concurra una de ellas para su comisión):

“1. a) Cuantía de la cuota defraudada que exceda de 600.000€; 1. b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o grupo criminal; c) Utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado tributario o del responsable del delito…”.

Este artículo fue incorporado por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, que en su Exposición de motivos señala que “se prevé un nuevo tipo agravado en el artículo 305 bis para tipificar las conductas de mayor gravedad o de mayor complejidad en su descubrimiento, que se sancionan con una pena máxima de seis años, lo que, por aplicación del artículo 131 del Código Penal, llevaría aparejado el aumento del plazo de prescripción a los diez años para dificultar la impunidad de estas conductas graves por el paso del tiempo…”.

Respecto a la existencia o no de continuidad delictiva en el delito fiscal pueden consultar mi anterior artículo publicado en esta misma revista virtual: “La inexistencia de continuidad delictiva en el delito fiscal”.

A este delito contra la Hacienda Pública habría que sumar el de falsedad documental contemplado en el artículo 392 del Código Penal (“El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390…”); en este sentido, la jurisprudencia considera como documento mercantil la documentación bancaria, por analogía con el artículo 2 del Código de Comercio (STS 720/2000, de 25 de abril),

Vía|Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; Código Penal concordado y comentado con jurisprudencia y leyes penales especiales y complementarias, Editorial La Ley, 5ª Edición, Luis Rodríguez Ramos (Director); Directiva OEI; Acuerdo de 27 de septiembre de 2018, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2018, sobre auxilio judicial internacional y redes de cooperación judicial internacional.
Imagen|Delito contra la Hacienda Pública
En QAH|La inexistencia de continuidad delictiva en el delito fiscal.

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