Jurídico 


Cuestiones jurídicas sobre el aborto en España (I): la inexistencia del derecho

En los últimos meses han corrido ríos de tinta en torno a uno de los temas más polémicos y controvertidos de nuestros días: el aborto. Pero más allá de la traición política que pueda suponer el cambio de tercio en la reforma de la ley por parte del gobierno, conviene parar a hacer una reflexión desde el punto de vista meramente jurídico, sin dejarse llevar por los sentimientos viscerales que tanto abundan en ambas posiciones respecto al tema. Primero de todo, cabe recordar, para aquellos a quienes se les haya olvidado en mitad de tanto caos legislativo, que no existe el derecho al aborto como tal en España. Este pequeño detalle es sin duda muy importante si queremos entrar a analizar la legitimidad, y constitucionalidad, de según qué leyes pretendan aprobarse. Veamos porqué no podemos hablar de derecho al aborto propiamente dicho.

El aborto aparece por primera vez como una limitación al derecho a la vida con la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, que despenalizaba el aborto en tres únicos supuestos: terapéutico, en caso de riesgo grave para la salud física o psíquica de la madre; criminológico, que lo permitía para los casos de violación; y eugenésico, si se daba discapacidad del concebido.

Como no podía ser menos, dicha Ley fue objeto de un recurso previo de inconstitucionalidad ya que vulneraba de forma directa el derecho a la vida que nuestra Constitución, en su artículo 15, establece como uno de los derechos fundamentales de nuestro sistema jurídico y por tanto, digno de protección por el mismo. Teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional es el máximo intérprete de nuestra Carta Magna, será éste quien deba delimitar y perfilar el contenido del derecho a la vida, tanto el del nasciturus (concebido no nacido) como el de la madre, ya que recordemos, en términos estrictamente jurídicos, es el único derecho en juego, a priori, pues el aborto se había regulado tan sólo como una causa de justificación a la vulneración del derecho a la vida, no como derecho en sí mismo.

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De este modo, hay que atender a los argumentos vertidos por el TC en la importantísima sentencia 53/1985. Lo primero que nos recuerda el Tribunal es precisamente que el derecho a la vida es «el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible»; que «la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación (…) y que termina con la muerte»; afirma que «si la Constitución protege la vida (…) no puede desprotegerla en aquella etapa que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la misma; por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental –la vida humana– garantizado en el art. 15 constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto constitucional.» 

En definitiva, el nasciturus es un ser humano vivo y distinto, con independencia de que se encuentre en el seno materno, desde el momento de la gestación, y como tal merece la protección   legal correspondiente. Cierto es que hasta que éste no adquiera su personalidad jurídica al nacer no podremos hablar de titular de derechos en sentido estricto, pero sí de bien jurídico a proteger y tener en cuenta. Vemos pues que en el aborto, entran en colisión el derecho a la vida y la dignidad de la mujer, y por otro lado el bien jurídico que es el nasciturus. La relevancia de esta afirmación es sin duda un punto de inflexión de cara a futuro: el aborto no puede ser un derecho en tanto que vulnera el bien jurídico protegido del nasciturus, esto es, su derecho a vivir; derecho sin el cual no pueden darse ninguno de los demás derechos tal y como explica el Tribunal. Por tanto, con todo esto queda bastante claro que a efectos constitucionales, no existe el derecho al aborto.

Vayamos un paso más, veamos qué pasa entonces con la vigente Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzode salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, comúnmente conocida como Ley Aído. Dicha Ley despenaliza el aborto durante las primeras 14 semanas de gestación, sin exigir ningún tipo de requisito para que éste pueda llevarse a cabo. Es decir, permite el aborto libre dentro de ése plazo, lo que atenta de lleno contra el bien jurídico protegido del nasciturus. Esta ley de plazos es claramente inconstitucional por no tomar en consideración la delimitación del derecho a la vida que perfiló la sentencia del TC. Esto ha servido de base para otro recurso de inconstitucionalidad, todavía por resolver que, en coherencia con el contenido de su anterior sentencia, debería declarar inconstitucional el sistema de plazos. En cuanto a la fallida reforma de la ley, siendo jurídicamente coherentes, más que una promesa  política fallida, se trataba de un deber puramente constitucional, pues vemos que nuestra legislación vigente no protege al nasciturus y cabe incluir también, a la propia mujer.

Una mentira repetida muchas veces corre el peligro de convertirse en verdad. Seamos honestos y llamemos a las cosas por su nombre: a día de hoy no podemos hablar de derecho al aborto en España, a pesar de que, de facto y hemos visto que ilegítimamente, éste se dé. No, por la sencilla razón de que no se puede esgrimir un derecho que ni siquiera existe. En el próximo artículo analizaremos porqué el sistema actual desproviste a la madre de cualquier tipo de protección legal y está lleno de incoherencias de iure.

Vía| BOE, TC.

Imagen| Tribunal Constitucional

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