Derecho Mercantil, Jurídico 


Consideraciones prácticas al concepto de activo esencial ex art. 160 f) Ley Sociedades de Capital

La reforma de finales de 2014 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante “LSC”) con la que se buscaba la mejora del gobierno corporativo, trajo consigo importantes cambios en el funcionamiento de los órganos de gobierno y administración de las sociedades de capital.

Entre las cuestiones que mayor debate suscitó, resalta el nuevo art. 160 f) LSC, con el que se ampliaron las competencias ex lege de la Junta General para, en concreto, exigir la aprobación por parte de la Junta en [l]a adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Continuaba el precepto estableciendo una presunción por la que “[s]e presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.

La dicción de la norma planteó, y de hecho sigue planteando, numerosos problemas de aplicación práctica, primero, en cuanto a la delimitación del concepto indeterminado de “activo esencial” y, en segundo lugar, en lo relativo a las consecuencias que pueden derivarse de la inobservancia por parte del órgano de administración del acuerdo previo de la Junta, cuando sea necesario una vez dada respuesta a la primera cuestión.

En cuanto a la esencialidad del activo, debemos traer a colación la teoría, asentada doctrinal y jurisprudencialmente, de las competencias implícitas, en virtud de la cual podrían impugnarse aquellas operaciones llevadas a cabo por los administradores toda vez que afecten gravemente a los derechos a sus socios o sean equivalentes de una modificación estructural o liquidación de la sociedad. Al respecto, conviene señalar que la modificación de la LSC en este sentido no hace más que hacer expresa la mencionada doctrina ampliando legalmente las competencias de la Junta general. Este extremo se infiere del aparatado IV del Preámbulo de la Ley 31/2014 que introdujo el apartado que aquí se analiza, así como puede colegirse, obiter dicta, de la ubicación sistemática del apartado en cuestión, letra f), al encontrarse entre los supuestos de modificación estatutaria y modificaciones estructurales.

Lo anterior no es baladí, pues sirve a la doctrina para marcar el criterio cualitativo que determinará la esencialidad del activo. En efecto, podemos considerar, en base a ello, que nos encontramos ante un activo esencial cuando su enajenación, adquisición o aportación a otra sociedad presente unos efectos similares a las modificaciones estructurales y estatutarias y, en particular, cuando suponga una modificación efectiva en el objeto social, afectando, en todo caso, a los derechos económicos y políticos de los socios, aspecto que fundamenta la inclusión del sometimiento ex lege a la Junta General.

El anterior criterio cualitativo debe ponerse en relación con el criterio cuantitativo que se predica, in fine, de la propia voz del precepto que, recordemos, presumirá que el activo es esencial cuando el importe de la operación sea superior al veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. Dos consideraciones relevantes merece esta articulación:

I) por un lado, el precepto confronta valores no homogéneos al referirse al valor de la operación (valor de mercado, ergo real) y al valor contable de los activos en balance (los cuales se incluyen a valor histórico por exigencias del Plan General de Contabilidad), lo que ha llevado a la doctrina a considerar que el precepto se refiere a los activos que figuren en el último balance, pero el valor a tomar habrá que entenderlo el actual de mercado;

II) por otro lado, conviene precisar que la presunción establecida es en todo caso iuris tamtun. Esta última consideración es precisamente la que conecta el criterio cualitativo y el cuantitativo para determinar la esencialidad del activo, debiendo prevalecer aquél frente a éste si queremos ser congruentes con la finalidad de la norma, es decir, con la protección de los socios ante operaciones que modifiquen la situación económica de la sociedad. De acuerdo con esto y a modo de ejemplo, podemos encontrarnos ante situaciones en las que se vean afectadas las instalaciones principales de la sociedad, pero que su valor sea inferior al 25% del activo total, mientras que, en otro sentido, puede que se enajenen unas instalaciones que no sean utilizadas por la empresa, pero cuyo valor sea superior al referido umbral. En el primer caso el activo se considera esencial, no así en el segundo supuesto, recayendo la carga de la prueba en los socios o terceros que aleguen la esencialidad del activo para el primer caso, mientras que deberán probar lo contrario los administradores en el segundo supuesto, es decir, cuando el valor quede por encima del umbral.

Analizados los criterios que determinan la esencialidad del activo, nos centramos en estudiar distintas problemáticas prácticas que traen causa en el precepto.

A este respecto, resulta de manifiesto interés práctico conocer la naturaleza del acto que queda supeditado al precepto, así como el ámbito subjetivo en el que opera. En relación a esto último se planteó la cuestión de si, atendiendo a la literalidad de la norma, solo afectaba a operaciones entre sociedades, lo cual fue rechazado por la DGRN (Resolución 10453/2015, de 27 de julio de 2015) advirtiendo de la aplicación de la previsión normativa también para el caso de enajenación a persona física o adquisición a sujeto de tal naturaleza. Sí suscita más debate la naturaleza del acto, para lo cual considera la doctrina que es irrelevante el título por el que se afecte el activo, ya sea traslativo del dominio, del uso y disfrute o la constitución de una garantía real sobre dicho activo. En relación a ello sí que podemos excluir otras operaciones como pueden ser el lease back o la enajenación de instalaciones para externalizar la actividad en ella realizada, por cuanto que, en ambos casos, no queda aquejado el objeto social.

Mayor atención merece el caso en que se pretenda considerar como activo esencial el dinero, en cuanto a que se disponga de tesorería por cuantía superior al umbral ya comentado. Al respecto se pronuncia la RDGRN, de 10 de julio de 2015, que, en resumidos términos, atiende a la naturaleza fungible dicho elemento, dinero, así como a su condición de activo circulante. Esto nos hace considerarlo como un activo necesario para desarrollar la actividad de la sociedad en el corto plazo, de modo que no pueda utilizarse de manera adecuada sin consumirlo, por lo cual, no podemos incluirlo en la categoría de activo esencial al quedar ésta reservada para activos destinados a servir a la sociedad de manera más permanente, haciendo aquí referencia la resolución al concepto contable de inmovilizado.

En otro sentido, también merece relevancia práctica la posición en que quedan los terceros que hayan intervenido en la operación del activo cuya esencialidad sea discutida. Al respecto, la DGRN ha dado respuesta que, para el caso en que el tercero haya obrado de buena fe y sin culpa grave, aboga por su protección en cuanto que la modificación del art. 160 LSC no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, de modo que, la sociedad queda obligada frente a los terceros en estos casos.

En íntima relación con lo anterior, precisa la DGRN que el carácter esencial o no esencial de los activos de que se trate, escapa de la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios, sin perjuicio de la conveniencia de aportar, en la formalización del negocio, una certificación del órgano de administración competente o una manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo. No obstante, la omisión de estos extremos en la escritura no impide la inscripción, sin perder de vista, asimismo, que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos.

En definitiva, en tanto no haya un sólido cuerpo jurisprudencial que aclare las cuestiones aquí planteadas conviene ser cautos en la aplicación práctica de este precepto, debiéndose cohonestar, en todo caso, las exigencias del tráfico jurídico mercantil, interés de terceros, con el buen gobierno corporativo, interés de los socios.

Mientras tanto, abierto quedo a matizaciones y comentario

* Vía|Ley de sociedades de capital , BEATRIZ ORBIS. Aplicación práctica del artículo 160 f) de la Ley de Soiedades de Capital: criterio de la DGRN sobre la acreditación de la no esencialidad de los activos. LA LEY DIGITAL 360 (3168/2016), ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S. y SÁNCHEZ SANTIAGO, S. La nueva competencia de la junta general sobre activos esenciales: a vueltas con el artículo 160 f) LSC Aplicación práctica del artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital: criterio de la DGRN sobre la acreditación de la no esencialidad de los activos. Editorial Wolters Kluwer (LA LEY 3426/2015).

Más información| El blog del notario. MARÍN DE LA BÁRCENA, F. Operaciones con activos esenciales: estado de la cuestión. Análisis GA&P  noviembre 2015.

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